Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 06АП-2635/11

г. Хабаровск

26 июля 2011 г.

N 06АП-2635/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Построй ДВ": Смоляная Оксана Андреевна, представитель по доверенности от 10.11.2010 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю: Елина Татьяна Ивановна, представитель по доверенности от 31.12.2010 N 04-15/01/23650, удостоверение УР N 651909; Прасолова Валерия Александровна, представитель по доверенности от 31.12.2010 N 04-15/01/23673, удостоверение УР N 652713;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Дю Ульяна Валерьевна, представитель по доверенности от 11.01.2011 N 05-06, удостоверение УР N 270700

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Построй ДВ"

на решение от 10.12.2011

по делу N А73-13487/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Стёпиной С.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Построй ДВ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю

о признании незаконным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010, с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю N13-10/424/25120 от 29.10.2010

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Построй ДВ" (далее - общество, ООО "Построй ДВ", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010 (далее - инспекция, налоговый орган), с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю N13-10/424/25120 от 29.10.2010, незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 141 098 937, 00 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 123 159 526, 00 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 1 445 275 руб., пени и штрафных санкций по п.1 статьи 122 НК РФ, статьи 123 НК РФ, исчисленных с указанных сумм недоимки, а также штрафных санкций по статье 126 НК РФ.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

В соответствии со статьёй 49 АПК РФ ООО "Построй ДВ" уточнило требования, просило решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010, с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Хабаровскому краю N13-10/424/25120 от 29.10.2010, признать незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 141 098 937, 00 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 123 159 526, 00 руб., пени и штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ, по ст. 123 НК РФ, исчисленных с указанных сумм недоимки, штрафных санкций по ст. 126 НК РФ, а также в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 246 670 руб.

Уточнения приняты судом первой инстанции.

Решением суда первой инстанции от 10.05.2011, с учетом дополнительного решения от 31.05.2011 требования ООО "Построй ДВ" удовлетворены частично.

Решение Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010, с учётом изменений, внесённых решением Управления ФНС по Хабаровскому краю от 29.10.2010 N 13-10/424/25120, признано незаконным в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 15 964 руб., пени, исчисленные с данной суммы в размере 2 106 руб., причитающегося на указанную сумму штрафа в размере 639 руб., в части штрафа в сумме 6 103 310 руб. 50 коп.

В остальной части заявленных требований отказано.

С Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю в пользу ООО "Построй ДВ" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Не согласившись с судебным актом, пользу ООО "Построй ДВ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010 (в редакции решения УФНС по Хабаровскому краю от 29.10.2010 N 13-10/424/25120) о доначислении налога на прибыль в сумме 141 098 937 руб., налога на добавленную стоимость в размере 123 233 701 руб., отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 2 246 670 руб., а также пеней, приходящихся на указанные суммы налогов, начисленных на указанные суммы налогов штрафных санкций, в части, не сниженной судом в порядке применения смягчающих обстоятельств, и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Построй ДВ" указывает, что судом неполно установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, поскольку обществом при проведении выездной налоговой проверки налогоплательщиком по объективным причинам не были представлены первичные документы, подтверждающие расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку названные документы были изъяты у налогоплательщика в ходе обысков, проведенных сотрудниками СУ при Дальневосточном УВДТ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Построй ДВ" поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю отклонила доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой налогоплательщиком части, поскольку лицами, участвующим в деле, не заявлено возражений.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Построй ДВ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты следующих налогов: налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ с 01.01.2007 по 31.12.2008; налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет с 01.01.2007 по 31.12.2008; налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ с 01.01.2007 по 31.12.2008; налог на добавленную стоимость для агентов на товары, производимые на территории РФ с 01.01.2007 по 31.12.2008; налог на имущество организаций с 01.01.2007 по 31.12.2008; налог на доходы физических лиц с 01.02.2009 по 31.01.2010; ЕСН зачисляемый в федеральный бюджет с 01.01.2007 по 31.12.2008; ЕСН зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования с 01.01.2007 по 31.12.2008; ЕСН зачисляемые в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования с 01.01.2007 по 31.12.2008; ЕСН зачисляемый в Фонд социального страхования РФ с 01.01.2007 по 31.12.2008; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату накопительной части трудовой пенсии с 01.01.2007 по 31.12.2008; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату страховой части трудовой пенсии с 01.01.2007 по 31.12.2008.

Составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2010 N 15-19/41дсп.

По результатам рассмотрения акта, с учётом возражений налогоплательщика, начальником Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю вынесено решение N 15-19/201 от 10.09.2010 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 12 398 480 руб.

Данным решением начислены пени в сумме 57 038 956 руб., обществу предложено уплатить недоимку в сумме 267 955 763 руб.

Общество в апелляционном порядке обжаловало решение N 15-19/201 от 10.09.2010 в Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС по Хабаровскому краю вынесено решение от 29.10.2010 N 13-10/424/25120@ об изменении решения Инспекции, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: привлечь ООО "Построй ДВ" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 1ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 12 206 621 руб., начислить пени в сумме 54 712 159 руб., предложить уплатить недоимку в сумме 265 709 093 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 2 246 670 руб.

Не согласившись в части с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010, с учётом изменений, внесённых решением Управления ФНС по Хабаровскому краю общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010 (в редакции решения УФНС по Хабаровскому краю от 29.10.2010 N 13-10/424/25120) о доначислении налога на прибыль в сумме 141 098 937 руб. 00 коп., налога на добавленную стоимость в размере 123 233 701 руб., о возмещении налога на добавленную стоимость в размере 2 246 670 руб., а также пеней, приходящихся на указанные суммы налогов, начисленных на указанные суммы налогов штрафных санкций, в части, не сниженной судом в порядке применения смягчающих обстоятельств, суд первой инстанции исходил из следующего.

Налог на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью в целях гл.25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

По мнению ООО "Построй ДВ", налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно пришёл к выводу о занижении ООО "Построй ДВ" налоговой базы по налогу на прибыль за 2007, 2008, в связи с необоснованным отнесением обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 571 740 721руб., на том основании, что данные расходы документально не подтверждены.

Свои требования общество обосновывало тем, что вывод налогового органа о не подтверждении документально налогоплательщиком расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, является неправомерным, поскольку подлинники первичных документов были изъяты у общества в ходе обысков проведённых сотрудниками СУ при Дальневосточном УВТД, о чём налогоплательщик указывал в возражениях на акт выездной проверки и при апелляционном обжаловании. Данные обстоятельства, по мнению заявителя не были учтены налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки.

Судом обоснованно отклонен названный довод налогоплательщика по следующим основаниям. Названные документы истребованы судом у Следственного Управления следственного комитета при Прокуратуре РФ по Хабаровскому краю, у Управления по борьбе с налоговыми преступлениями УВД по Хабаровскому краю, у Следственного управления при УВД по Хабаровскому краю.

Подлинные документы 14.01.2011 были представлены суду первой инстанции Управлением по борьбе с налоговыми преступлениями УВД по Хабаровскому краю.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 23 октября 2008 года, на основании постановления от 23 октября 2008 года при участии Шуба Веры Дмитриевны, в присутствии понятых, следователем СУ при Дальневосточном УВДТ старшим лейтенантом юстиции Фроловой О.В. произведен обыск (выемка) документов, в том числе и на электронных носителях, предметов и ценностей по адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, подтверждающих договорные отношения между налогоплательщиком и ООО "Металл Групп" и ООО "Нилант", между ООО "Нилант" и ООО "Региоперспектива".

В рамках протокола выемки изъяты документы ООО "Региоперспектива" с января 2007 года по апрель 2008: кассовые книги, вкладные листы кассовых книг, журнал-ордер по счету 50.1, расходные кассовые ордера, акты закупа лома у физических лиц и др.

На запрос налогового органа о представлении копий документов, изъятых в ходе обыска, Следственное Управление при Дальневосточном УВД на транспорте сообщило, что в ходе обыска 23.10.2008 по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Построй ДВ" не изымались (письмо от 27.05.2010 N 17/СУ-814, вход. N 26131 от 01.06.2010).

Согласно протоколу обыска (выемки) от 28.05.2010 б/н старшим следователем следственного отдела по Центральному району г. Хабаровска следственного управления Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации по Хабаровскому краю юристом третьего класса Войскович А.В. произведен обыск (выемка) во всех помещениях, расположенных по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, в целях отыскания и изъятия финансово-хозяйственных документов, электронных носителей информации ООО "Современные Медицинские Технологии".

Изъятые материалы были переданы в Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю.

На запрос о представлении документов в отношении ООО "Построй ДВ" Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю передало налоговому органу копии документов, изъятых в ходе обыска (выемки), в соответствии со списком (приложение N 3 к акту).

Судом установлено, что данные документы идентичны документам, представленным налогоплательщиком к выездной налоговой проверке.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал, что названные обстоятельства подтверждают, что изъятие у ООО "Построй ДВ" подлинников документов не производились, они имелись у налогоплательщика в момент проведения проверки.

Следовательно, суд пришел к правильному выводу о том, что правоохранительными органами в адрес ООО "Построй ДВ" не могли быть возвращены никакие иные документы, поскольку они у организации не изымались.

Таким образом, все документы, полученные из правоохранительных органов и представленные налогоплательщиком самостоятельно, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Построй ДВ", были исследованы и учтены в ходе выездной налоговой проверки.

Уважительность причин не представления документов в ходе выездной налоговой проверки, при апелляционном обжаловании в УФНС по Хабаровскому краю, в судебных заседаниях первой инстанции не подтверждена, поскольку материалами дела опровергается утверждение налогоплательщика, что они были изъяты правоохранительными органами.

В соответствии с п.п. 3, 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Обязанность по доказыванию правомерности включения сумм в налоговые вычеты и отнесения тех или иных затрат на расходы для целей налогообложения лежит на налогоплательщике.

Налог на прибыль - 2007 год

Общество не согласно с выводами налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007, 2008 о том, что налогоплательщиком необоснованно отнесены затраты, документально не подтвержденных расходов, уменьшающих налоговую базу на сумму 571 740 721 руб.

Судом установлено, что доначисление налога на прибыль в сумме 3 881 164 руб. за 2007 год произведено налоговым органом, в связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 249, 274 НК РФ ООО "Построй ДВ" занижены доходы от реализации на сумму 15 204 142 руб. (налоговая база), что повлекло доначисление налога в сумме 3 648 994 руб.

Судом также установлено, что факт занижения выручки от реализации подтверждается полученными в ходе мероприятий налогового контроля документами (КС-2, КС-3, актами выполненных работ, товарными накладными) от контрагентов организации.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в соответствии с положениями ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у контрагентов налогоплательщика (ООО "Компания "ДальСтройМагистраль", ООО "ВостокАнтисептик", ООО "Спецконструкции"), отраженных в налоговых регистрах, по иным кроме выявленных дополнительно сделкам, а также перечислявших денежные средства организации по расчетному счету, о предоставлении документов по сделкам с ООО "Построй ДВ".

В соответствии с результатами проведенных контрольных мероприятий судом первой инстанции установлено следующее.

ООО "Компания "ДальСтройМагистраль" представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Построй ДВ" в адрес контрагента в декабре 2007 на общую сумму 14 632 085 руб., факт выполнения и стоимость работ подтверждается представленными в инспекцию актами приемки выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 в вышеуказанной сумме (Приложение к акту N 1); ООО "ВостокАнтисептик" представлены счет-фактура N 54 от 27.12.2007, форма КС-2, форма КС-3 на сумму 420 359 руб., выставленные ООО "Построй ДВ" в адрес контрагента; ООО "Спецконструкции" представлены счета-фактуры N 75, 76 от 26.09.2007, товарная накладная, акт о выполнении услуг N 19 от 26.09.2007, на общую сумму 151 698 руб.

Судом установлено, что в регистрах "учета доходов" за 2007 год ООО "Построй ДВ" по вышеперечисленным контрагентам выручка по полученным в ходе проверки документам не учтена.

Оспаривая в полной сумме доначисление налога на прибыль, ООО "Построй ДВ" не указывает, по каким причинам оно не согласно с установленными фактами не включения им в налогооблагаемую базу за 2007 год выручки в сумме 15 204 142 руб., не опровергая доказательства получения вышеуказанного дохода, установленного в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, основанием для доначисления налога на прибыль в 2007 послужило непринятие расходов, уменьшающих доходы от реализации в сумме 42 373 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 10 170 руб., а также не принятие внереализационных расходов в размере 925 000 руб., что повлекло доначисление налога в сумме 222 000 руб.

Исследовав обоснованность отражения налогоплательщиком расходов, уменьшающих доходы от реализации, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно регистру "учета прямых расходов на производство" представленного обществом налоговому органу при проведении выездной налоговой проверке, ООО "Построй ДВ" в 2007 году списывало на расходы связанные, с реализацией обслуживание строительной техники в сумме 42 373 руб.

Налогоплательщиком в подтверждение правомерности списания данных расходов налоговому органу при проведении проверки был представлен договор с ООО "Инженерно-техническая компания Далькрантехсервис" N 326-то от 27.09.2007 на техническое обслуживание крана QTZ-63, акт приемки выполненных работ N 326 - то от 02.11.2007, N 326/2- то от 24.12.2007.

Согласно ответам Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по Хабаровскому краю от 29.05.2010 N 9Р 1493 и КГУ "Гостехнадзор" от 07.06.2010 N 1-16/728, ООО "Построй ДВ" в 2007 не имело транспортных средств и самоходной дорожно-строительной техники.

Судом установлено, что на требование налогового органа о предоставлении документов (пояснений) от 17.05.2010 N 2533, ООО "Построй ДВ" не представлены пояснения, касающиеся технического обслуживания данного крана, не представлены документы, подтверждающие аренду или приобретение крана в 2007, а также документы, подтверждающие выполнение работ краном.

Судом также установлено, что в соответствии с расчетным счетом ООО "Построй ДВ" отсутствует оплата общества кому-либо из контрагентов за аренду крана QTZ-63 в 2007, а также оплата работ (услуг), выполненных ООО "Построй ДВ" данной техникой.

В соответствии с положениями ст. 93.1 НК РФ налоговым органом от ООО Финансово-строительная компания "Мыс" ИНН 2722928271 получен договор аренды крана QTZ-63 от 01.01.2008 б/н и справка о том, что в 2007 с ООО "Построй ДВ" договор на аренду крана QTZ-63 не заключался.

Из акта приема-передачи от 01.01.2008 б/н следует, что передача крана башенного QTZ-63 произведена в январе 2008 года.

Из регистра учета доходов за 2007 судом установлено, что реализация в целом по предприятию отражена в сумме 65 246 803 руб., в том числе услуги автотехники - 1 037 610 руб.

Из документов, представленных при выездной налоговой проверке следует, что ООО "Построй ДВ" оказывало услуги спецтехникой (HINO-RANGER с крановой установкой, экскаватор и самосвал) ООО "Эльдорадо-Сервис", ОАО "Хабаровсккрайгаз", ФГУП "СУ-753 при Спецстрое России".

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Построй ДВ" документально не подтверждены расходы, связанные с обслуживанием крана QTZ-63.

Судом первой инстанции в отношении внереализационных расходов установлено следующее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество включило в расходы от внереализационных операций затраты на уплату неустойки (пеней, штрафов) ООО "Региоперспектива" в сумме 925000 руб.

При проведении выездной налоговой проверке общество представило налоговому органу регистры налогового учета за 2007, отразив внереализационные расходы в размере 930040 руб. (в т.ч. 5040 руб. - расходы на обслуживание банка, 925000 руб. - прочие внереализационные расходы).

Судом первой инстанции из карточки счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" установлено, что организацией на внереализационные расходы отнесены суммы штрафов, пеней и неустойки в адрес ООО "Региоперспектива" по договору N 03-07/07-КП от 03.07.2007.

В соответствии с расчетным счетом ООО "Построй ДВ" производит оплату за металлоконструкции в адрес ООО "Региоперспектива", в назначении платежа указывая реквизиты данного договора.

В то же время, у должника штрафные санкции, пени и т.п. при нарушении договоров или долговых обязательств в налоговом учете относятся к внереализационным расходам при условии их признания или если они подлежат уплате на основании решения суда, вступившего в законную силу (пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Документами, необходимыми для признания в составе внереализационных расходов неустойки (штрафа, пеней) являются:

- договор, предусматривающий уплату санкций;

- двусторонний акт;

- письмо о согласии уплатить санкции контрагенту (в полном объеме либо в меньшем размере исходя из условий заключенного договора), подтверждающее факт нарушения условий договора и позволяющее определить размер признанной суммы неустойки.

Судом установлено, что в нарушение пп. 3 и пп. 8 п. 1 ст.23 НК РФ, п. 12 ст.89 НК РФ, ст. 93 НК РФ ООО "Построй ДВ" не представило при проведении выездной налоговой проверке документы, касающиеся уплаты неустойки (договор, претензия на уплату, соглашение о неустойке, согласие на уплату) (требование о предоставлении документов (пояснений) от 27.05.2010 N 2681).

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО "Региоперспектива" не могло поставлять в адрес ООО "Построй ДВ" металлоконструкции.

Судом также установлено, что реализация приобретенных металлоконструкций ООО "Построй ДВ" не отражается ни в книге продаж, ни в регистрах налогового учета в 2007 году, кроме этого, факт оприходования металлоконструкций в 2007 году не отражен и в оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 "материалы" и по счету 41 "товары".

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии реальных сделок по поставке в адрес ООО "Построй ДВ" металлоконструкций, поскольку договорных отношений между вышеуказанными контрагентами не существовало.

Налог на прибыль - 2008 год

Основанием для непринятия в ходе выездной налоговой проверки расходов ООО "Построй ДВ", отнесенных на контрагентов ООО "Автоконтакт", ООО "ДВ-Маркет", ООО "Производственно-строительное объединение N 5", ООО "Региоперспектива", ООО "Сион", ООО "Альянс-Втор ДВ", ООО "Борей", ООО "Гауди", ООО "ДВ-Аукцион-Авто", ООО "Регистр", ООО "Спец-Заказ", ООО "Фортуна-ДВ", ООО "Энторна", по мнению общества, явилось отсутствие указанных организаций по месту их регистрации и прекращение исполнения налоговых обязательств на момент проведения проверки.

Судом первой инстанции названные доводы ООО "Построй ДВ" обоснованно отклонены на основании следующего.

Судом установлено, что доначисление налога на прибыль за 2008 года сумме 137 217 773 руб. произведено вследствие, того, что по вышеперечисленным контрагентам, налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ не представлены первичные документы, подтверждающие правомерность отнесения на расходы суммы в размере 571 740 721 руб., заявленной в налоговой декларации за 2008 год.

В связи с тем, что налогоплательщиком самостоятельно не представлены документы подтверждающие произведенные затраты, инспекцией согласно ст. 93.1 НК РФ проведены мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов ООО "Построй ДВ", в адрес которых налогоплательщиком перечислялись основные потоки денежных средств, и сделки с которыми не были подтверждены документально.

Судом установлено, что по направленным поручениям об истребовании документов у вышеперечисленных контрагентов ООО "Построй ДВ" первичные документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения также не получены, в связи с тем что: - ООО "Автоконтакт" ИНН 2723070204.

В соответствии со сведениями, представленными ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, организация не находится по адресу регистрации (протокол осмотра территорий (помещений, документов, предметов) б/н от 05.05.2010).

Документы по требованию от 12.04.2010 N 18-41/6345 не представлены;

- ООО "ДВ-Маркет" ИНН 2721144725.

Из сведений, представленных Межрайонной ИФНС России N 7 по г. Санкт-Петербургу, требование о представлении документов от 23.04.2010 N 15-08-03/14549, судом установлено, что требование вернулось с отметкой "организация не значится". Последняя отчетность сдана за 3 месяца 2009 года, расчетный счет закрыт;

- ООО "Производственно-Строительное объединение N 5" ИНН 2722071170.

ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска сообщила о невозможности истребования документов, так как организация отсутствует по юридическому адресу.

На адрес руководителя организации направлено требование о представлении документов от 19.04.2010 N 15-14/9671. Документы не представлены;

- ООО "Региоперспектива" ИНН 2722047202.

Согласно сведениям, представленным ИФНС России по г. Курску, документы по требованию о представлении документов от 16.04.2010 N 16-17/649 организацией представлены не были.

- ООО "Сион" ИНН 2725061526.

В соответствии со сведениями, представленными Межрайонной ИФНС России по г. Санкт-Петербургу, документы по требованиям о представлении документов от 21.04.2010 N 32/15412 и N 32/15413 организацией представлены не были.

Последняя отчетность сдана за 3 квартал 2009 - нулевая. В соответствии с протоколом осмотра территорий (помещений, документов, предметов) б/н от 28.07.2009 ООО "СИОН" по адресу регистрации не находится;

- ООО "Альянс-Т" ИНН 2724117494.

В соответствии с протоколом осмотра территорий (помещений, документов, предметов) N 14 от 10.02.2010, представленным ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, организация по адресу регистрации отсутствует. Последняя отчетность сдана за 2008 год. На адрес руководителя организации направлено требование о представлении документов от 12.04.2010 N 15-14/8964. Документы не представлены;

- ООО "Амур-Втор ДВ" ИНН 2721143217.

Согласно сведениям, представленным Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области, организация по месту регистрации не значится.

Последняя отчетность представлена за 2008 год в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска. С момента постановки на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области организация не отчитывается;

- ООО "Борей" ИНН 2721113558.

По требованию о представлении документов (информации) от 15.05.2010 N 17-12/12700, направленному ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, документы до настоящего времени не представлены. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2009 года.

Движение денежных средств по расчетному счету приостановлено. В соответствии с протоколом осмотра территорий (помещений, документов, предметов) б/н от 11.05.2010, организация по адресу регистрации не находится.

- ООО "Гауди" ИНН 7728669569.

Из сведений, представленных ИФНС России N 28 по г. Москве усматривается, что требование о представлении документов вернулось с отметкой "организация не значится". Последняя отчетность сдана за 4 квартал 2009.

Баранов Сергей Алексеевич (руководитель ООО "Гауди" согласно ЕГРЮЛ) в протоколе опроса от 04.05.2010 N 14, представленном ИФНС России N 2 по Тульской области, пояснил, что не имеет отношения к данной компании, сделок от имени организации не заключал, документов не подписывал;

- ООО "ДВ Аукцион-Авто" ИНН 2720028714.

Согласно сведениям, представленным ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, общество не находится по адресу регистрации. Требование от 19.04.2010 N 18-41/6374 вернулось с отметкой "организация не значится". Последняя отчетность сдана за 9 месяцев 2008 года;

- ООО "Регистр" ИНН 2714009500.

Из сведений, представленных в Межрайонную ИФНС России N 24 по Санкт-Петербургу усматривается, что ООО "Регистр" с даты постановки на налоговый учет (с 06.03.2009) в данной инспекции не отчитывается. По юридическому адресу данной организации зарегистрировано более 20 организаций;

- ООО "Спец-Заказ" ИНН 2721157690.

В соответствии со сведениями, представленными в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, требование о представлении документов от 16.04.2010 N 17-12/12892 получено нарочно 04.05.2010. Документы не представлены:

- ООО "Фортуна-ДВ" ИНН 2725061607.

ИФНС по г. Биробиджану и ЕАО 27.08.2009 проведен осмотр помещения, расположенного по адресу: ЕАО, г. Биробиджан, ул. Школьная, 11, в результате которого было установлено, что по данному адресу расположены другие организации (ООО "Лексо", ООО "Невада", ООО "Торговый дом дальневосточный строительный материал", Компания "Седьмой континент").

ООО "Фортуна ДВ" по указанному адресу не расположено. 03.06.2010 прекратило деятельность при слиянии с ООО "Вертикаль" (236022, Калининградская область, г. Калининград, ул. Д.Донского,7);

- ООО "Энторна" ИНН 2723072829.

По данным, представленным ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, на требование о представлении документов от 12.04.2010 N 18-41/6347 документы не представлены. Уведомление о вручении (возврате) требования в инспекцию не поступало.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ООО "Построй ДВ", что налоговым органом неправомерно не приняты расходы по налогу на прибыль за 2008 на основании отсутствия контрагентов общества по месту регистрации и прекращения исполнение налоговых обязательств на момент проведения по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В связи с тем, что налогоплательщиком самостоятельно не представлены документы, подтверждающие произведенные затраты, и в ходе мероприятий налогового контроля контрагенты общества также не подтвердили документально взаимоотношения с ООО "Построй ДВ", расходы в вышеуказанной сумме налоговым органом правомерно не были приняты в ходе выездной налоговой проверки, поскольку налогоплательщиком не выполнены условия, предусмотренные ст. 252 НК РФ.

Налог на добавленную стоимость

Решением Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010 ООО "Построй ДВ" за 2007 - 2008 доначислен налог на добавленную стоимость в размере 123 233 701 руб. и отказано в возмещении НДС в размере 2 246 670 руб.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужило то, что в нарушение п.1 ст. 146, п.2 ст. 153 НК РФ ООО "Построй ДВ" в августе 2007 года, в сентябре 2007 года, в октябре 2007 года, в ноябре 2007 года, в декабре 2007 года занижена налогооблагаемая база на сумму выручки по выполненным работам, реализованным товарам и оказанным услугам в сумме 25 798 055руб., что повлекло доначисление налога в сумме 4 373 087 руб.

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в силу ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы по сделкам с ООО "Построй ДВ" у контрагентов налогоплательщика: ООО "Компания "ДальСтройМагистраль", ООО "ВостокАнтисептик", отраженные в книге продаж по иным, кроме выявленных дополнительно сделкам, а также перечислявших денежные средства организации по расчетному счету.

В результате проведенных контрольных мероприятий установлено следующее:

ООО "Компания "ДальСтройМагистраль" представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Построй ДВ" в адрес контрагента в декабре 2007 года на общую сумму 14 632 085 руб. Факт выполнения и стоимость работ подтверждается представленными в инспекцию актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 в вышеуказанной сумме (Приложение к акту N 1).

ООО "ВостокАнтисептик" представлены: счет-фактура N 54 от 27.12.2007, форма КС-2, форма КС-3 на сумму 420 359 руб. выставленные ООО "Построй ДВ" в адрес контрагента.

Судом установлено, что в книге продаж за 2007 ООО "Построй ДВ" по ООО "Компания "ДальСтройМагистраль" выручка по полученным в ходе проверки документам не учтена, по ООО "ВостокАнтисептик" отражена счет-фактура на предварительную оплату N А0000000010 от 28.12.2007 в сумме 476 183 руб., в том числе НДС 72 638 руб.

Таким образом, ООО "Построй ДВ" занижена налогооблагаемая база в сумме 14 651 926 руб.

Кроме того, основанием для начисления налога на добавленную стоимость послужило то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Построй ДВ" в нарушение п.1 ст. 154, пп.2 п.1 ст. 167 НК РФ в августе 2007 года, в сентябре 2007 года, в октябре 2007 года, в ноябре 2007 года, в декабре 2007 года занизило налогооблагаемую базу на сумму полученной от организаций: ООО "ДВ-Маркет" и ООО "Элиста" оплаты (частичной оплаты) за услуги строительного характера, в сумме 9 833 970 руб., в том числе НДС 1 500 097 руб., что подтверждается выписками из расчетного счета, открытого в Хабаровском филиале ОАО "Урса-Банк".

В декларациях ООО "Построй ДВ" по НДС за август 2007 года (рег. N 12258524), за сентябрь 2007 года (рег. N 12258525), за октябрь 2007 года (рег. N 12258526), за ноябрь 2007 года (рег. N 12361507), за декабрь 2007 года (рег. N 12258527), налоговая база по строке 140 "налоговая база по суммам, полученным от оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) по ставке 18/118" отражена в сумме 16 299 664 руб., в том числе: август 2007 - 6 482 500 руб., сентябрь 2007 - 179 004 руб., октябрь 2007 - 3 437 297 руб., ноябрь 2007 - 5 724 680 руб., декабрь 2007 - 476 183 руб.

Данные авансы поступили от следующих организаций: ООО "Сион" в сумме 5432500 руб., ООО "Амур-Втор ДВ" в сумме 1050000 руб., ООО "Спецконструкции" в сумме 179004 руб., ООО Расчетный долговой центр "Алвиан" в сумме 477297,03 руб., ОАО "Хабаровский зерноперерабатывающий комбинат" в сумме 3000000 руб., ООО "Энергомонтаж" в сумме 1460000 руб., ООО "Пятый Авангард" в сумме 474680 руб., ООО "Востокантисептик" в сумме 476183,04 руб., ООО "ТрансИнвестХолдинг" в сумме 3750000 руб.

Таким образом, налогоплательщик при получении предоплаты от ООО "ДВ-Маркет" и ООО "Элиста" в августе 2007, в сентябре 2007, в октябре 2007, в ноябре 2007, в декабре 2007 не исчислил налог на добавленную стоимость по ставке 18/118.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в 3 квартале 2008 года послужило нарушение п.1 ст. 146, п.2 ст. 153 НК РФ ООО "Построй ДВ", выразившееся в занижении налогооблагаемой базы, на сумму выручки по выполненным работам, реализованным товарам и оказанным услугам в сумме 801 275 руб., что повлекло доначисление налога в сумме 144 230 руб.

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки обществом не представлены книги продаж за 2008 год

Судом также установлено, что налоговым органом в целях восстановления налогового учета ООО "Построй ДВ" в соответствии со ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у контрагентов общества, перечислявших на расчетный счет налогоплательщика денежные средства (ООО ФСК "Мыс", ОАО "ХСРСУ", ООО "Дальнефтехиммонтаж", ФГУП "СУ N 745 при Спецстрое России", ООО "Эксперт ДВ", ООО "Пятый Авангард", ООО "Компания "Дальстроймагистраль", ФГУП "СУ N 753 при Спецстрое России", ООО "Трансинвестхолдинг", ООО "ДВТК "Хабавтострой", ООО "Эльдорадо-Сервис", ООО "ВостокСтройМатериал"), которые представили счета - фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ, подтверждающие реализацию товаров (работ, услуг) в сумме 127 250 347 руб., налог на добавленную стоимость - 22 905 063 руб. (приложение N 4 к акту).

Кроме того, по запросу инспекции УНП УВД по Хабаровскому краю представлены счета - фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ, изъятые в ходе обыска (выемки) от 28.05.2010 б/н, подтверждающие реализацию товаров (работ, услуг) ООО "Построй ДВ" следующим организациям: ООО "Авангард Бетон", ООО "Энерго-Импульс+", ООО "Восток-Строй"), в сумме 39 996 991 руб., налог на добавленную стоимость - 7 199 458 руб.

Межрайонной ИФНС России N 3 по Хабаровскому краю представлены документы ООО "Построй ДВ", полученные ими в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в рамках камеральной налоговой проверки ООО "Регистр", а именно счет - фактура от 25.09.2008 N 1782, акт о приемке выполненных работ от 25.09.2008 N 14-п, акт от 25.09.2008 N 345, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.09.2008 N 14-п, из которых усматривается выполнение ремонтно-строительных работ по договору генподряда от 02.04.2008 N 27/2008 для ООО "Регистр" на производственной базе г. Биробиджан на сумму 103 982 449 руб., налог на добавленную стоимость - 18 716 841 руб.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что фактические доходы от реализации за 3 квартал 2008 года составили 271 229 787 руб., налог на добавленную стоимость 48 - 821 362 руб.

Выручка от реализации товаров (работ, услуг), заявленная ООО "Построй ДВ" в декларации за 3 квартал 2008 года, составила 270 428 512 руб., налог на добавленную стоимость - 48 677 132 руб.

Таким образом, судом установлено занижение налогооблагаемой базы на 801 275 руб.

Основанием для начисления налога на добавленную стоимость за 2007 - 2008 в сумме 110 544 141 руб. послужило излишнее отнесение ООО "Построй ДВ" на налоговые вычеты налога на добавленную стоимость в вышеуказанной сумме.

2007 год - вычеты

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что налогоплательщик в декабре 2007 года отразил в книге покупок счет-фактуру от 29.12.2007 N 897 в сумме 93636 руб., в том числе НДС 1433 руб., выставленную ИП Долбня Д.Г. в адрес ООО "Построй ДВ", названный счет-фактура к выездной налоговой проверки обществом не представлен.

Из протокола допроса от 02.06.2010 усматривается, что ИП Долбня Д.Г. применяет упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не является плательщиком налога на добавленную стоимость, счета - фактуры не выставляет, представил товарную накладную N 897 от 29.12.2007 на сумму 93 636 руб., без выделения НДС.

Таким образом, отразив в декабре 2007 в книге покупок счет-фактуру с НДС, общество занизило налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 в сумме 1433 руб.

Судом установлено, что ООО "Построй ДВ" при проведении выездной налоговой проверки представило счет-фактуру от 13.11.2007 N 27Сис00139 от ООО "Гранд-Системс" на сумму 25000 руб., товарную накладную от 13.11.2007 N 27Сис00172 и акт от 13.11.2007 N 27Сис00172 на выполнение работ, оказание услуг.

В графе "налоговая ставка" указано - без НДС. В результате чего, отразив в ноябре 2007 в книге покупок счет-фактуру с НДС, общество занизило налог на добавленную стоимость в сумме 3814 руб.

Судом также установлено, что общество при проведении выездной налоговой проверки представило от ООО "Инженерно-техническая компания Далькрантехсервис" счета-фактуры от 02.11.2007 N 326-то в сумме 25000 руб. (в том числе НДС 3813,56 руб.), от 24.12.2007 N 326/2-то в сумме 25000 руб. (в том числе НДС 3813,56 руб.) с указанием в графе "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг, имущественных прав" - Техническое обслуживание крана QTZ-63 в октябре 2007 и Техническое обслуживание крана QTZ-63 в ноябре 2007, соответственно. К проверке представлены также акты приемки выполненных работ от 02.11.2007 N 326-то, от 24.12.2007 N 326/2-то.

В силу п.п. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания).

Запись в графе 1 счетов-фактур от 02.11.2007 N 326-то, от 24.12.2007 N 326/2-то "Техническое обслуживание крана QTZ-63 в октябре 2007" и "Техническое обслуживание крана QTZ-63 в ноябре 2007" не соответствует описанию фактически выполненных услуг.

Согласно ответам Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по Хабаровскому краю от 29.05.2010 N 9Р 1493 и КГУ "Гостехнадзор" от 07.06.2010 N 1-16/728, ООО "Построй ДВ" в 2007 не имело транспортных средств и самоходной дорожно-строительной техники.

На требование о предоставлении документов (пояснений) от 17.05.2010 N 2533 ООО "Построй ДВ" не представлены пояснения, касающиеся технического обслуживания данного крана, не представлены документы, подтверждающие аренду или приобретение крана в 2007, а также выполнение работ краном.

В рамках ст. 93.1 НК РФ от ООО Финансово-строительная компания "Мыс", ИНН 2722928271, получен договор аренды крана QTZ-63 от 01.01.2008 б/н и справка о том, что в 2007 с ООО "Построй ДВ" договор по аренде крана QTZ-63 между ООО "Построй ДВ" и ООО Финансово-строительная компания "Мыс" не заключался.

Следовательно, сумма, заявленная к вычету в ноябре и декабре 2007 в размере 7627 руб. не правомерна, так как счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

ООО "Построй ДВ" отразило в книге покупок за ноябрь 2007 счет-фактуру от 02.11.2007 N 75 от ООО "Олимпия ДВ" на сумму 28771 руб., в том числе НДС 5179 руб.

Однако в нарушение ст. 93 НК РФ налогоплательщик не представил ее ни к выездной налоговой проверке, ни в период написания акта, ни в период вынесения решения, а также рассмотрения разногласий, ни суду.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Таким образом, не представив счет-фактуру от 02.11.2007 N 75 ООО "Построй ДВ" не выполнило условие, позволяющее применить налоговый вычет по НДС.

Судом также установлено, что ООО "Построй ДВ" в 2007 году перечисляло денежные средства за металлоконструкции на счета ООО "ДВ-Маркет", ООО "Региоперспектива", при этом реализация приобретенных металлоконструкций предприятием не отражалась ни в книге продаж, ни в регистрах налогового учета 2007 года, факт оприходования товаро-материальных ценностей не отражался в оборотно - сальдовых ведомостях по счету 10 "материалы" и по счету 41 "товары".

Документов, подтверждающих перемещение металлоконструкций со склада поставщика до склада покупателя, ООО "Построй ДВ" не представлено.

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки согласно ст. 90 НК РФ инспекцией был проведен допрос свидетеля Яунзем Сергея Жановича - с 04.05.2006 по 29.07.2008, являвшегося директором ООО "Региоперспектива".

Яунзем С. Ж. в ходе допроса свидетеля от 04.05.2010 пояснил, что основной вид деятельности организации была заготовка и реализация черных и цветных металлов. Металл приобретался у физических лиц и организаций (протокол допроса свидетеля от 04.05.2010).

Судом из анализа движения денежных средств от ООО "Построй ДВ" на расчетный счет ООО "Региоперспектива" установлено, что поступившие денежные средства в этот же день снимались по денежным чекам на хозяйственные расходы (приложение N 5).

Кроме этого, свидетель пояснил, что снятые с расчетного счета ООО "Региоперспектива" денежные средства использовались для приобретения лома у физических лиц.

Судом из материалов уголовного дела N 3548 установлено, что старшим лейтенантом юстиции Фроловой О.В. изъявшей документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Региоперпектива" допрошены лица, которые, согласно изъятым документов, реализовывали организации лом в большом количестве.

Корякова А.М. в протоколе допроса свидетеля от 04.12.2008 года, Рогачева М.Г. в протоколе допроса свидетеля от 31.10.2008 года, пояснили, что у них украли паспорта. Об организации ООО "Региоперстпектива" они ничего не знают, металлолом никогда и никому не продавали, денежные средства за реализацию лома не получали. Почерк, а также подпись в представленных им документах для ознакомления не их. С Гераськиной Олесей Владимировной (главным бухгалтером организации), Яунзем Сергеем Жановичем не знакомы. Гусев Б.В. умер 13.05.2008 года, о чем составлена запись акта о смерти N 3228 от 14.05.2008 года (справка о смерти N 27/206). Его брат Гусев Е.В. в протоколе допроса свидетеля от 18.11.2008 года пояснил, что Гусев Борис Владимирович проживал вместе с ним в одной квартире, с 2004 года нигде не работал (пенсионер), выпивал и никаких крупных сумм денежных средств не получал. Пенсия у него была 4000 руб., на нее он и жил, сдачей металлолома не занимался. Гусев Е.В. заявил, что подпись, а также почерк в представленных для осмотра документах не его брата Гусева Б.В.

Аналогичные показания дали Агалаков Николай Юрьевич (протокол допроса свидетеля от 28.10.2008 года), Лапухова Марина Владимировна (протокол допроса свидетеля от 27.10.2008 года), Потанин Константин Александрович (протокол допроса свидетеля от 31.10.2008 года), Козлова Наталия Григорьевна (протокол допроса свидетеля от 18.11.2008 года), Овчинникова Ольга Александровна (протокол допроса свидетеля от 14.11.2008 года).

Кроме этого СУ при Дальневосточном УВДТ МВД России представлены документы, подтверждающие, что некоторые из лиц не могли в период 2007-2008 реализовывать лом ООО "Региоперспектива".

Жуков Дмитрий Михайлович отбывал срок наказания по ст. 158 ч. III, ст. 69 ч. III, ст. 70 ч. I УК РФ с 07.02.2005 по 05.12.2008 года (копия справки N 081309 из личного дела N 189).

Сальников Игорь Анатольевич умер 30.04.2007 года от ишемической болезни сердца (справка о смерти N 2797 от 03.05.2007 года).

Согласно заключению ГУ Дальневосточного регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации N 1482/3-1 от 26.12.2008 года запись в строках "Получил", датах в расходных кассовых ордерах и подписи выполнены не физическими лицами, которые по утверждению ООО "Региоперспектива", реализовывали лом металла, а главным бухгалтером и кассиром ООО "Региоперспектива".

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что денежные средства, поступившие от ООО "Построй ДВ" обналичивались данным обществом.

Судом также установлено, что Овчаренко Сергей Эдуардович, являющийся директором общества с 30.07.2008 по настоящее время (согласно сведениям ЕГРЮЛ), также подтвердил, что основной вид деятельности организации - купля-продажа и переработка лома цветных и черных металлов. Бухгалтерский учет осуществляла Гераськина Олеся Владимировна.

В объяснении от 29.01.2010 года Гераськина Олеся Владимировна (главный бухгалтер ООО "Региоперспектива") указала, что основной вид деятельности общества - заготовка, купля-продажа лома четных и цветных металлов. На данный вид деятельности у предприятия имелась лицензия.

Понятие лома черных и цветных металлов дано в Федеральном законе от 24 июня 1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления".

Согласно ст. 1 Закона N 89-ФЗ лом и отходы цветных и (или) черных металлов - пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Металлоконструкции (металлические конструкции) - строительные конструкции, которые используются в качестве несущих в каркасах зданий и сооружений, в большепролетных покрытиях, стеновых обшивках, кровельных панелях.

Переплавка металлического лома и отходов в металлоконструкции является сложным промышленным процессом. Организации, занимающиеся таким видом деятельности, должны иметь сталеплавильные и литейные цеха, специальные технические устройства (ломоперерабатывающие устройства, мульды, электродуговые, индукционные печи и др.), площадки для складирования вторичного металла и готовой продукции, подъездные пути для вагона и (или) автомашины.

Места постоянной погрузки и выгрузки металлолома должны быть оборудованы специальными эстакадами (разгрузочные рампы). Работники данных организаций должны быть высокой квалификации со специальным образованием. Предприятие, занимающееся переплавкой металлолома, должно иметь лицензию.

Судом первой инстанции установлено, что ни одна организация, с которой у ООО "Региоперспектива" были финансово-хозяйственные отношения в 2007-2008, не занималась переплавкой лома черных и цветных металлов.

Судом также установлено, что металлоконструкции не изготавливались из лома, а приобретались ООО "Региоперспектива" (согласно расчетному счету у ООО "Регистр" ИНН 2714009500 и ООО "Восток Строй" ИНН 2721147772 (приложение N 10 к акту).

Из анализа расчетного счета ООО "Регистр", открытого в ОАО "НОМОС-Региобанк", судом установлено, что общество на протяжении 2007-2008 получало денежные средства за металлоконструкции от ООО "Региоперспектива", ООО "ДВ-Маркет", ООО "Восток-Строй", ООО "Ацтэка", ООО "Свет Глобал Корпорейшен", ООО "Сион" и перечисляло денежные средства за металлоконструкции ООО "Восток-Строй", ООО "ДВ-Маркет", ООО "Фортуна ДВ", ООО "АмурВтор ДВ", ООО "Региоперспектива", ООО "Сион".

При анализе расчетных счетов всех вышеперечисленных организаций судом также установлено, что все они перечисляли друг другу денежные средства за металлоконструкции, в конечном итоге, денежные средства, перечисленные ими за металлоконструкции, снимались с расчетных счетов этих организаций либо перечислялись на личные счета физических лиц - работников и должностных лиц организаций.

В частности, с расчетного счета ООО "Регистр" деньги перечислялись на личные счета физических лиц в сумме 33 138 тыс. руб., в том числе:

Куйвашеву Дмитрию Вадимовичу (муж Куйвашевой Ларисой Юрьевной -руководитель ООО "Фортуна") - 1050 тыс. руб.

Куйвашевой Ларисе Юрьевне (руководитель ООО "Фортуна") - 700 тыс. руб.

Яунзем Марине Ивановне (учредитель ООО "Элиста", ООО "Регистр") - 1810 тыс. руб.

Андреевой Ирине Евгеньевне (работник ООО "Сион", ООО "ДВ Маркет", ООО "Элиста", ООО "Регистр", ООО "Региоперспектива") - 1560 тыс. руб.

Хам Аркадию (учредитель ООО "Сион") - 300 000 руб.,

Гераськиной Олесе Владимировне (главный бухгалтер ООО "Региоперспектива") - 1 010 000 руб.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ООО "Построй ДВ" представляет собой звено в цепи организаций, осуществляющих "оборот" денежных средств.

Указанная цепочка состоит из следующих организаций (контрагентов ООО "Построй ДВ"): ООО "Региоперспектива" ИНН 2722047202, ООО "Регистр" ИНН 2714009500, ООО "Нилант" ИНН 2721126966, ООО "АмурВтор ДВ" ИНН 2721143217, ООО "ДВ-Маркет" ИНН 2721144725, ООО "Восток-Строй" ИНН 2721147772, ООО "Элиста" ИНН 2722065699, ООО "Сион" ИНН 2725061526, ООО "Фортуна ДВ" ИНН 2725061607.

В 2008 году добавляются ООО "ХабТрейд" ИНН 2722071163 и ООО "Ацтэка" ИНН 2724110410.

Для всех указанных организаций характерно следующее:

- минимальный уставный капитал;

- незначительность исчисленных сумм налогов при высоком валовом обороте;

- минимальная численность работников;

- общие учредители, должностные лица и работники;

- учредителей, должностных лиц и работников связывают родственные отношения (приложение N 11, 12 к акту).

Судом также установлено, во всех перечисленных организациях, а также в самом ООО "Построй ДВ" в разные периоды были одни и те же учредители, должностные лица, работники, которых связывают родственные отношения, следовательно, установлена взаимозависимость этих организаций (Шуба Д.В., Шуба А.В. Шуба (в связи со сменой фамилии Хахулина, Шаркова) М.А., Шарков А.В., Шуба (в связи со сменой фамилии (Бойко) Е.А., Бойко А.Г., Яунзем С.Ж, Яунзем М.И., Куйвашев Д.В., Куйвашева Л.Ю., Какорин В.П., Какорина И.Н., Андреев А.В., Андреева И.Е., Андреева А.А. и т.д.);

- отсутствие основных средств, в том числе и транспортных, необходимых для реального осуществления хозяйственной деятельности

- открытие счета в одном банке ОАО "НОМОС-Региобанк".

Кроме этого, судом установлено, что статистика выхода на связь организаций ООО "Региоперспектива", ООО "Регистр", ООО "ХабТрейд", ООО "ДВ-Маркет", ООО "Сион", ООО "Восток-Строй", управление денежными средствами указанных организаций осуществлялось с использованием системы "Клиент-Банк" осуществлялось с одного IP-адреса.

Денежные средства переводились в течение одного рабочего дня по счетам нескольких юридических лиц, либо снимались по чекам в особо крупных размерах.

Движение денежных средств за товар происходит внутри цепочки (приложение N 13 к акту).

Судом также установлено отсутствие собственных складских помещений, а также расходов, подтверждающих аренду складов; нахождение организаций по одному адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14 (ООО "Построй ДВ", ООО "Сион", ООО "Восток-Строй", ООО "Элиста", ООО "ХабТрейд", ООО "ДВ-Маркет").

Кроме этого, в октябре 2008 года произведен обыск (выемка) документов, в том числе и на электронных носителях, предметов и ценностей, подтверждающих договорные отношения между ООО "Металл Групп" и ООО "Нилант", между ООО "Нилант" и ООО "Региоперспектива" следователем СУ при Дальневосточном УВДТ старшим лейтенантом юстиции Фроловой О.В. при участии Шуба Веры Дмитриевны по адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, из которых следует, что Шуба Вера Дмитриевна (бухгалтер ООО "Построй ДВ") имеет отношение к ООО "Региоперспектива".

Изъятые первичные документы ООО "Региоперспектива" по адресу: г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, (в то время - адрес регистрации согласно ЕГРЮЛ - г. Владивосток, ул. Станюковича, 1-509) подтверждает, что ООО "Построй ДВ" и ООО "Региоперспектива" находились по одному адресу и являются взаимозависимыми; относятся к числу мигрирующих; по расчетным счетам всех организаций перечисляются денежные средства в особо крупных размерах на личные счета физических лиц, являющихся учредителями, должностными лицами и работниками взаимозависимых организаций.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все доказательства в совокупности свидетельствуют о взаимозависимости данных организаций, их должностных лиц и работников, об отсутствии реальных хозяйственных отношений между организациями, а также создании формального документооборота.

Выявленная схема движения денежных средств подтверждает отсутствие товара и его перемещение от продавца к покупателю. Предприятиями были произведены мнимые сделки для вывода денег из оборота и перемещение их на личные счета физических лиц.

Указанные факты, подтверждённые материалами дела, свидетельствуют о том, что сделки между вышеуказанными организациями были направлены не на реализацию товара с целью извлечения прибыли, а на создание видимости таких операций с целью неуплаты НДС за счет уменьшения налогооблагаемой базы на сумму вычетов.

Следовательно, установленные обстоятельства, свидетельствуют, что общество не могло иметь документы, подтверждающие приобретение и реализацию, а также транспортировку металлоконструкций.

В связи с этим, организация не представила по требованию от 17.05.2010 N 2534 счета-фактуры и первичные бухгалтерские документы по оприходованию товаров (работ, услуг), отраженных в книге покупок за 2007 год по ООО "Региоперспектива", ООО "ДВ-Маркет" на общую сумму 69 363 861 руб. (в том числе, НДС 10 580 928 руб.), следовательно, не выполнило условие, позволяющее применить налоговый вычет по НДС по названным контрагентам.

На основании статей 171, 172 НК РФ, правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О, для применения вычетов налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований, представив документы, которые должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия в отношении применения налогового вычета; обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ООО "Построй ДВ" о том, что налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки не были приняты налоговые вычеты в целях исчисления НДС по контрагентам ООО "Региоперспектива" и ООО "ДВ-Маркет", только в связи с отсутствием их в настоящее время по юридическим адресам, непредставлением налоговой и бухгалтерской отчетности, закрытием расчетных счетов.

Суд также обоснованно отклонил довод общества о том, что за одним IP-адресом могут числиться несколько организаций, находящихся на одном юридическом адресе, и данный факт не свидетельствует о согласованности участников сделок с металлоломом, поскольку из статистики выхода на связь ООО "Региоперпектива", ООО "Регистр", ООО "ХабТрейд", ООО "ДВ-Маркет", ООО "Сион", ООО "Восток-Строй" установлено, что управление денежными средствами данных организаций с использованием системы "Банк-Клиент" осуществлялась с одного IP-адреса, в одно и то же время.

В частности, при выходе на связь 01.12.2008 года на IP-адрес банка 194.186.225.81:3096 поступили сообщения с одного IP-адреса 85.15.77.44 от организаций ООО "Сион", ООО "Регистр", ООО "Региоперспектива", ООО "ДВ-Маркет". При этом местонахождение организаций, согласно выпискам из ЕГРЮЛ, было следующее:

ООО "Сион" ИНН 2725061526 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14;

ООО "Регистр" ИНН 2714009500 680550, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Князе-Волконское, ул. Набережная, 57;

ООО "Региоперспектива" ИНН 2722047202 690003, г. Владивосток, ул. Станюковича, 1, 509;

ООО "ДВ-Маркет" ИНН 2721144725 190031, г. Санкт-Петербург, Проспект Московский, 2/6А, 20 Н.

Судом также установлено, что Голяк Алексей Владимирович в протоколе допроса от 12.07.2010 года пояснил, что работая в ООО "Региоперспектива" заместителем директора, получил предложение от Шуба Веры Дмитриевны стать учредителем и руководителем ООО "ДВ-Маркет".

Бухгалтерскую отчетность ООО "ДВ-Маркет" вела Шуба Вера Дмитриевна. Печать предприятия, шифровальный ключ в системе "Банк-Клиент", а также документы организации находились у Шуба В.Д.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал, что учредители, должностные лица и работники ООО "Построй ДВ" и его контрагентов находятся в родственных связях, все перечисленные организации взаимозависимы между собой, следовательно, указанные обстоятельства свидетельствуют о согласованности между этими лицами в целях "обналичивания" денежных средств и создания схем ухода от налогообложения.

Кроме этого, вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют и о том, что ООО "Построй ДВ" не только знало о действиях своих контрагентов, но и само являлось участником схемы, направленной не необоснованное получение налоговой выгоды.

Судом обоснованно отклонена ссылка ООО "Построй ДВ" на судебные акты в отношении ООО "Региоперспектива" и его контрагентов, как на доказательства осуществления данным предприятием реальной хозяйственной деятельности, поскольку необоснованна и не имеет отношения к рассматриваемому спору.

Кроме того, все обстоятельства, установленные судами в названных судебных актах, касаются правоотношений, возникших у ООО "Региоперспектива" и его контрагентов в 2008 году, и следовательно, не имеют никакого отношения к схеме "обналичивания" денежных средств.

2008 год - вычеты

Судом установлено, что в ходе выездной налоговой проверки ООО "Построй ДВ" представлены документы, подтверждающие приобретение товаров, работ и услуг в 2008: счета-фактуры в соответствии со списком (приложение N 6, 7, 8, 9 к акту), товарные накладные (форма ТОРГ-12), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подтверждающие применение вычетов в размере 40 814 914 руб. Согласно налоговым декларациям за период 2008 года налогоплательщиком налоговые вычеты заявлены в сумме 152 345 532 руб.

Письмом от 20.04.2010 N 47 ООО "Построй ДВ" сообщило налоговому органу, что не может представить документы по взаимоотношению с контрагентом ООО "Региоперспектива" частично, с другими предприятиями в полном объеме, так как при проведении обыска 23.10.2008 по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, были изъяты все первичные документы и электронные носители (протокол обыска (выемки) от 23.10.2008 б/н прилагался).

В соответствии с вышеуказанным протоколом на основании постановления от 23.10.2008 по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, следователем СУ при Дальневосточном УВДТ старшим лейтенантом милиции Фроловой О. В., проведена выемка документов, в том числе на электронных носителях, предметов и ценностей, подтверждающих финансовые отношения между ООО "Металл Групп" и ООО "Нилант", между ООО "Нилант" и ООО "Региоперспектива".

Судом установлено, что документы по взаимоотношениям между ООО "Региоперспектива" и ООО "Построй ДВ" не изымались.

На запрос о представлении копий документов, изъятых в ходе обыска, Следственное Управление при Дальневосточном УВД на транспорте сообщило, что в ходе обыска 23.10.2008 по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Построй ДВ" не изымались (письмо от 27.05.2010 N 17/СУ-814, вход. N 26131 от 01.06.2010).

Письмом от 31.05.2010 исх. N 60 (вход. N27016 от 07.06.2010) ООО "Построй ДВ" известило налоговую инспекцию о невозможности представления налогового и бухгалтерского учета по причине изъятия следственным отделом по Центральному району г. Хабаровска следственного управления Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации по Хабаровскому краю 28.05.2010 всех электронных носителей с программным обеспечением (в том числе Программа 1С Предприятие, протокол обыска (выемки) от 28.05.2010 б/н прилагался).

Согласно протоколу обыска (выемки) от 28.05.2010 б/н старшим следователем следственного отдела по Центральному району г. Хабаровска следственного управления Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации по Хабаровскому краю юристом третьего класса Войскович А. В. произведен обыск (выемка) во всех помещениях, расположенных по адресу г. Хабаровск, ул. Металлистов, 14, в целях отыскания и изъятия финансово-хозяйственных документов, электронных носителей информации ООО "Современные Медицинские Технологии".

Изъятые материалы были переданы в Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю.

На запрос о представлении документов в отношении ООО "Построй ДВ" Управление по налоговым преступлениям УВД по Хабаровскому краю передало налоговому органу копии документов, изъятых в ходе обыска (выемки), в соответствии со списком (приложение N 3 к акту).

Данные документы идентичны документам, представленным налогоплательщиком, за исключением 4 счетов-фактур выставленных в адрес налогоплательщика ООО "ВостокСтрой" на сумму 6 585 254 руб. (в том числе НДС 1 004 530 руб.), которые были учтены инспекцией в составе налоговых вычетов в 2008 году.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Не представив счета-фактуры на сумму 110 515 362 руб. ООО "Построй ДВ", не выполнило условие, позволяющее применить налоговый вычет по НДС.

Кроме того, ООО "Построй ДВ" при проведении проверки представило счет-фактуру от 31.10.2008 N 00000261 от ООО ФСК "Мыс" на сумму 59588 руб., в том числе НДС 10726 руб. В рамках ст. 93.1 НК РФ от ООО ФСК "Мыс" получена счет - фактура от 31.10.2010 года N 00000261 на сумму 70314 руб.

В графе "налоговая ставка" указано - без НДС, следовательно, данный счет-фактура не мог быть принят налогоплательщиком к вычету.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что ООО "Построй ДВ", оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость по данным эпизодам, не указывает, по каким основанием он не согласен с выводами налогового органа, кроме того, счета - фактуры, подтверждающие правомерность принятия к вычету вышеуказанной суммы в судебное заседание налогоплательщиком также не представлены, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в требования в указанной части.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в судебное заседание документы, которые не были предметом рассмотрения налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, пришел к следующим выводам.

2007 год.

Обществом в обоснование заявленных требований сопроводительным письмом от 07.02.2011 суду и налоговому органу представлены следующие документы за 2007 год: ведомости ресурсов на 59 л., акты на списание ТМЦ за 2007 год на 77 л., счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО "ДВ Маркет" на 50 л., счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО "Региоперспектива" на 254 л., оборотная ведомость по счету 10 "Сырье и материалы" на 80 л.

Исследовав указанные документы, суд пришел к выводу, что вновь созданные регистры налогового учета и представленные к ним первичные документы не соответствуют данным, имевшимся у налогоплательщика.

В частности, в ходе выездной налоговой проверки согласно данным книги покупок за 2007 год по поставщику ООО "Региоперспектива" заявлено счетов-фактур на общую сумму 48 744 209,03 руб. (в т.ч. НДС 7 435 557.47 руб. - приложение N 1).

Согласно представленным счетам-фактурам в судебное заседание сумма по поставщику ООО "Региоперспектива" составляет 63 957 574,31 руб. (в т.ч. НДС 9 756 248 руб. - приложение N 2).

Разница составляет 15 213 365,28 руб. (в т.ч. НДС 2 320 690,53 руб.).

При этом счета-фактуры, отраженные в книге покупок за 2007 год отличаются суммовыми показателями, от копий счетов-фактур, представленных заявителем в судебное заседание, в частности, счет-фактура N 31 от 01.08.2007 в книге покупок отражена на сумму 95 734,48 руб. (в т.ч. НДС 14 603,57 руб.), представленная в суд счет-фактура N 31 от 01.08.2007 на сумму 3 478 127, 93 руб. (в т.ч. НДС 530 561,91 руб.).

Кроме того, в судебное заседание представлены счета-фактуры, которые ранее в книге покупок не указывались (Приложение N 1, N 2).

По контрагенту ООО "ДВ Маркет" в книге покупок за 2007 год, представленной к выездной налоговой проверке, отражены счета-фактуры на сумму 20 619 652,35 руб. (в т.ч. НДС 3 145 370,68 руб. - Приложение N 3), в судебное заседание представлены счета-фактуры на сумму 20 030 045,57 руб. (в т.ч НДС 3 055 430,69 руб. - Приложение N 4), разница 589 606,78 руб. (в т.ч. НДС 89 939,99 руб.).

Счета-фактуры ООО "ДВ-Маркет", отраженные в книге покупок за 2007 год, также отличаются суммовыми показателями, от копий счетов-фактур, представленных налогоплательщиком в судебное заседание.

Таким образом, документы, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и копии документов, представленных заявителем в судебное заседание, содержат противоречивые данные.

Кроме того, налогоплательщиком представлены оборотно-сальдовые ведомости по счету 10 (материалы), которые содержат обобщенные данные по номенклатуре материалов (наименование, количество и стоимость оприходованных и списанных материалов).

Данная оборотно-сальдовая ведомость не заверена организацией.

Согласно представленным в судебное заседание счетам-фактурам, у поставщиков ООО "Региоперспектива" и ООО "ДВ Маркет" налогоплательщиком закуплено строительных материалов на сумму 70 300 941,19 руб. (без НДС), а согласно оборотно-сальдовой ведомости счета 10 "материалы" оприходовано ТМЦ на сумму 68 916 849,40 руб., при этом обществом как установлено в ходе судебного заседания приобретались строительные материалы у других поставщиков: ООО "Пятый Авангард", ООО "ВостокСтройМатериал", ЗАО "Техсервис-Хабаровск", ООО "Фортуна ДВ", ИП Краснокутский А.М., ООО "Профиль-Трейд", ООО "Рустил-Трейд" и др.

Таким образом, данные, отраженные в оборотно-сальдовой ведомости, не соответствуют данным, указанным в первичных документах.

Согласно актам приемки выполненных работ, счетам-фактурам, отраженным в книге продаж за 2007 год, налогоплательщиком в данный период выполнено работ для сторонних организаций на сумму 40 197 829 руб., в то время как согласно представленной в судебное заседание оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 (материалы), под эти работы списано строительных материалов на сумму 51 220 666,49 руб.

Основными контрагентами ООО "Построй ДВ" в спорный период, от которых согласно книге продаж за 2007 год поступали основные потоки выручки, являлись ООО "Компания ДальСтройМагистраль", ООО "Дальнефтехиммонтаж", ОАО "ХСРСУ", заказчиком работ у данных организаций являлось ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод".

Налоговым органом, при получении документов, представленных налогоплательщиком в суд, был направлен запрос от 22.02.20111 N 15-24/002590 в ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод", которое в вышеуказанный период являлось заказчиком по работам, выполненным ООО "Построй ДВ", на общую сумму 17 560 972, 98 руб.

Согласно полученному ответу N 1183 от 01.03.2011, ОАО "ХНПЗ" сообщило, что при выполнении работ на объекте "Флотаторы фирмы KWI с технологической обвязкой" подрядчиком (ООО "Построй ДВ") были использованы материалы заказчика.

Налоговым органом сделан запрос в ООО "Компания ДальСтройМагистраль" от 22.02.2011 N 15-24/002589 о том, какие материалы использовались подрядчиком ООО "Построй ДВ" при выполнении для заказчика строительных работ на сумму 7 316 655,51 руб.

Получен ответ N 18 от 24.02.2011, что подрядчиком работы выполнялись собственными силами и материалами, указанными в актах приемки выполненных работ (форма КС-2), представленных при встречной проверке.

При этом по актам приемки выполненных работ КС-2 материалов на данные работы ООО "Построй ДВ" списано на сумму 373 723,95 руб.

Представленные налогоплательщиком в судебное заседание "ведомости ресурсов" и "акты на списание материалов" судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание, поскольку являются внутренними документами организации.

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ (ред. от 23.07.1998) "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Данные документы не соответствуют актам приемки выполненных работ полученных инспекцией в ходе проверки, в частности, по ведомостям ресурсов материалов списано на сумму 12 362 348,79 руб., а согласно актам приемки выполненных работ на сумму 4 088 252, 77 руб.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, акты применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, и подписывается в двухстороннем порядке заказчиком и подрядчиком.

Судом установлено, что акты на списание товароматериальных ценностей и ведомости ресурсов подписаны только ООО "Построй ДВ".

ООО "построй ДВ" в судебном заседании, письменных пояснениях указывает, что всего на затраты в 2007 году было отнесено использование материалов на сумму 51 220 666,49руб., продано на сумму 10 886 349,56 руб., на собственные нужды использовано на сумму 30 084,75 руб., всего на общую сумму 62 137 100,8 руб.

При этом первичные документы, на которые налогоплательщик ссылается в своих пояснениях, ни суду, ни налоговому органу представлено не было.

При исследовании судом первой инстанции документов, полученных в судебном заседании установлено следующее:

Списано материалов за 2007 год

Согласно оборотно-сальдовой ведомости, представленной в судебное заседание списано 62 137 100, 8руб.

Согласно "ведомости ресурсов", представленных в судебное заседание - 12 362 348, 79 руб.

Согласно актам на списание ТМЦ, представленным в судебное заседание - 17 784 633, 79руб.

Согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2 и счетам- фактурам, отраженным в книге продаж, полученным в ходе выездной налоговой проверки - 4 088 252, 77руб.

Таким образом, представленные документы содержат разрозненные и недостоверные сведения о суммах списанных материалов, и соответственно о расходах, понесенных налогоплательщиком.

Данные расхождения произошли вследствие того, что организация, представив в судебное заседание документы, а именно ведомости ресурсов и акты на списание ТМЦ под имеющиеся у инспекции, полученные в ходе проверки акты приемки выполненных работ (форма КС-2), относит на списание материалы не соответствующие фактически выполненным работам, зафиксированным в КС-2 и подписанным заказчиком.

В частности, под акт приемки выполненных работ, подписанный заказчиком ОАО "ХНПЗ", ООО "Построй ДВ" представляет в судебное заседание акт на списание ТМЦ на сумму 94 355,61 руб., в то время как согласно ответу N 1183 от 01.03.2011, ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод"" сообщило, что при выполнении работ на объекте "Флотаторы фирмы KWI с технологической обвязкой" подрядчиком были использованы материалы заказчика.

Кроме того, обществом в судебное заседание представлены счета-фактуры по поставщику ООО "Региоперспектива" ИНН 2722047202, которое состоит на данный момент на учете в ИФНС России по г. Курску, документы по требованию инспекции от 16.04.2010 N 16-17/649 организацией представлены не были.

24 июня 2010 года ИФНС по г. Курску проведен осмотр территории по адресу регистрации ООО "Региоперспектива" (г. Курск, ул. Ватутина, дом 53). Согласно протоколу осмотра от 24.06.2010 N 16-31/108, а также со слов администрации Главпочтамта, дома с номером 53 по улице Ватутина не существует.

В 2007 году директором данной организации являлся Яунзем С.Ж., в настоящее время согласно сведениям ЕГРЮЛ директором организации является Овчаренко С.Э., следовательно, в настоящее время ООО "Построй-ДВ" не могло получить оригиналы счетов-фактур, только их дубликаты в связи со сменой директора.

Данные копии должны быть надлежащим образом заверены, однако ни печати организации, ни подписи нового директора, данные счета-фактуры не содержат.

ООО "ДВ-Маркет" ИНН 2721144725. В настоящее время организация состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 7 по г. Санкт - Петербургу, требование инспекции о представлении документов от 23.04.2010 N 15-08-03/14549 вернулось с отметкой "организация не значится".

Последняя отчетность сдана за 3 месяца 2009 года, расчетный счет закрыт. В 2007 году директором организации являлась Шуба (Хахурина, Шаркова) М.А., в настоящее время Голяк А.В.

Голяк А.В. в протоколе допроса от 12.07.2010, пояснил, что, работая в ООО "Региоперспектива" заместителем директора, получил предложение от Шуба В.Д. стать учредителем и руководителем ООО "ДВ Маркет".

Бухгалтерскую отчетность ООО "ДВ - Маркет" вела Шуба В.Д.

Печать предприятия, шифровальный ключ в системе "Банк-Клиент", а также документы организации находились у Шуба В.Д. С ее слов отчетность в налоговый орган по ООО "ДВ - Маркет" представлялась нулевая.

Следовательно, в настоящее время ООО "Построй-ДВ" также не могло получить у данной организации оригиналы счетов-фактур, только их дубликаты в связи со сменой директора, данные копии должны быть надлежащим образом заверены, однако ни печати организации, ни подписи нового директора, данные счета-фактуры не содержат.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.03.2011 по делу N А73-13487/2010 обществу предложено представить суду и налоговому органу следующие сведения: на каком почтовом отделении связи получены копии документов от поставщиков ООО "Региопрепектива" (местонахождение г. Курск, ул. Ватутина, дом 53), ООО "ДВ Маркет" (местонахождение г. Санкт - Петербург), указать дату получения и дату отправки указанных документов, представить квитанцию об оплате почтового отправления, опись вложения, либо указать номер почтового идентификатора.

Кроме того, представить контактные данные должностных лиц и сведения об адресе местонахождения поставщиков ООО "Региоперспектива", ООО "ДВ Маркет", распечатку телефонных звонков указанных контрагентов, либо иное подтверждение ведущихся переговоров по восстановлению документов.

Определение суда от 10.03.2011 оставлено ООО "Построй ДВ" без исполнения.

Доказательств восстановления данных налогового учета посредством получения у вышеуказанных контрагентов дубликатов первичных документов заявителем суду не представлено.

Таким, образом, счета-фактуры и документы, представленные налогоплательщиком в судебное заседание, не могут подтверждать приобретение и списание материалов в 2007 году, поскольку не подтверждают реальность хозяйственных отношений между организациями, поскольку, как установлено судом первой инстанции, указывают на создание формального документооборота, противоречат полученным первичным документам в ходе выездной налоговой проверки, и представлены с целью уменьшения налогооблагаемой базы по НДС на сумму вычетов.

2008 год.

ООО "Построй ДВ" в обоснование заявленных требований сопроводительным письмом от 07.02.2011 представлены следующие документы за 2008 год: ведомости ресурсов в 2-х томах на 333 л., акты на списание ТМЦ за 2008 год на 323 л., счета-фактуры и товарные накладные, выставленные ООО "Автоконтакт" на 6 л., оборотная ведомость по счету 10 "Сырье и материалы" на 320 л.

Налоговый орган посчитал, что для проведения проверки полноты и правильности отражения данных в бухгалтерском учете представленных документов недостаточно.

В связи, с чем в адрес ООО "Построй ДВ" 24.02.2011 налоговым органом было направлено письмо с предложением представить главную книгу за 2008, карточку счета 10 "Сырье и материалы" с разбивкой по объектам строительства (с указанием дат оприходования и списания ТМЦ) за 2008 год; карточку счета 41 "Товары" за 2008 год; счета-фактуры, выставленные ООО "Построй ДВ" в адрес контрагентов за 2008 год; счета-фактуры, полученные ООО "Построй ДВ" от контрагентов, за 2008 год; товарные накладные к вышеуказанным счетам-фактурам за 2008 год; акты выполненных работ форма КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3 за 2008 год к вышеуказанным счетам-фактурам; товарно-транспортные накладные, подтверждающие перевозки купленных/ проданных товаров за 2008 год; книгу покупок, книгу продаж за 2008 год помесячно; регистры налогового учета за 2008 год, поскольку без указанных документов провести анализ правильности отражения данных в бухгалтерском и налоговом учете не представляется возможным.

Первичные документы, на основании которых налогоплательщик заново сформировал регистры налогового учета, не были представлены ни в ходе выездной налоговой проверки ни в судебное заседание.

Суд правомерно отклонил доводы налогоплательщика (по контрагентам (ООО "Автоконтакт" ИНН 2723070204, ООО "ДВ-Маркет" ИНН 2721144725, ООО "Производственно-Строительное объединение N 5" ИНН 2722071170, ООО "Региоперспектива" ИНН 2722047202, ООО "Сион" ИНН 2725061526, ООО "Альянс-Т" ИНН 2724117494, ООО "Амур-Втор ДВ" ИНН 2721143217, ООО "Борей" ИНН 2721113558, ООО "Гауди" ИНН 7728669569, ООО "ДВ Аукцион-Авто" ИНН 2720028714, ООО "Регистр" ИНН 2714009500, ООО "Спец-Заказ" ИНН 2721157690, ООО "Фортуна-ДВ" ИНН 2725061607, ООО "Энторна" ИНН 2723072829), о том, что налоговым органом не приняты затраты лишь на основании формальных признаков: не нахождения последних в настоящее время по юридическому адресу, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности, закрытие расчетных счетов по следующим основаниям.

По поставщику ООО "Автоконтакт" при проведении проверки затраты не исключались. Более того, при получении акта выездной проверки ООО "Построй ДВ" были получены приложение N 2 "список документов, подтверждающих расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, за 2008", приложение N 6 "список счетов-фактур, подтверждающих вычеты по НДС за 1 квартал 2008". В данных приложениях указан поставщик ООО "Автоконтакт".

Ответы налоговых органов о том, что поставщики ООО "Построй ДВ" не находятся по адресу регистрации на момент проведения проверки, расчетный счет закрыт и т.д. не послужили основанием для непринятия расходов, уменьшающих доходы от реализации и налоговые вычеты по НДС за 2008 год.

В приложении к акту N 2 "список документов, подтверждающих расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, за 2008" указаны документы, принятые налоговым органом, подтверждающие произведенные ООО "Построй ДВ" расходы.

В приложениях к акту N 6, 7, 8, 9 "список счетов-фактур, подтверждающих вычеты по НДС" указаны счета-фактуры, подтверждающие приобретение заявителем товаров (работ, услуг).

По организациям ООО "ДВ-Маркет" ИНН 2721144725, ООО "Региоперспектива" ИНН 2722047202, ООО "Альянс-Т" ИНН 2724117494, ООО "Борей" ИНН 2721113558, ООО "Гауди" ИНН 7728669569, ООО "Регистр" ИНН 2714009500, ООО "Спец-Заказ" ИНН 2721157690, ООО "Энторна" ИНН 2723072829, Межрайонная ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю не располагает документами, которые подтверждают произведенные ООО "Построй ДВ" расходы и не располагает счетами-фактурами, которые подтверждают вычет по приобретенным ООО "Построй ДВ" товарам (работам, услугам), такие документы налогоплательщиком не представлены и в судебное заседание.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Следовательно, доводы ООО "Построй ДВ" о том, что в ходе выездной налоговой проверки им документально подтверждены затраты по приобретению товаров соответствующими бухгалтерскими документами, необоснованны и не подтверждены документально.

Статьей 23 НК РФ закреплена обязанность налогоплательщика обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и налогового учета, и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов, в течение четырех лет.

Кроме того, ст.17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязывает организации хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых правилами государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

В силу п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Суд обоснованно признал, что уважительность причин не представления документов обществом в ходе выездной налоговой проверки не подтверждена, поскольку материалами дела опровергается утверждение налогоплательщика о том, что они были изъяты правоохранительными органами.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив, в порядке положений статьи 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС N 6 по Хабаровскому краю N 15-19/201 от 10.09.2010 (в редакции решения УФНС по Хабаровскому краю от 29.10.2010 N 13-10/424/25120) о доначислении налога на прибыль в сумме 141 098 937 руб., налога на добавленную стоимость в размере 123 233 701 руб., отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 2 246 670 руб., а также пеней, приходящихся на указанные суммы налогов, начисленных на указанные суммы налогов штрафных санкций является законным и не подлежит признанию недействительным.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены в обжалуемой части решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

За рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Построй ДВ" в соответствии со статьей 333.21 НК РФ уплачена государственная пошлина в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.05.2011 по делу N А73-13487/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.В. Гричановская