Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 12АП-4434/11

г. Саратов

Дело N А12-14199/2010

26 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2011 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бусянковой Е.И.,

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества "Николаевскрайгаз" - Паслен Д.Н., действующего на основании доверенности от 01.01.2011 N юр-363/11, Бельской А.И., действующей на основании доверенности от 01.01.2011 N 47/11,

рассмотрев апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 28 апреля 2011 года по делу N А12-14199/2010, принятое судьёй Кулик И.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Николаевскрайгаз" (г. Николаевск Волгоградской области)

к управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград),

заинтересованные лица: открытое акционерное общество "Волгоградоблгаз" (г. Волгоград), Дворникова Т.С. (с. Ленинское Николаевского района Волгоградской области), о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

в арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество "Николаевскрайгаз" (далее по тексту - ОАО "Николаевскрайгаз", общество, заявитель) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее по тексту - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган, управление) с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания от 10.06.2010 N 10-01-10-04/180.

Решением суда первой инстанции от 28.04.2011 требования общества удовлетворены, спорные решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными как не соответствующие статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции). С УФАС по Волгоградской области в пользу заявителя взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей, а также судебные издержки по оплате стоимости судебной экспертизы в сумме 100 000 рублей.

Кроме того, с управления в пользу ООО "Лаборатория судебных экспертиз" взысканы судебные издержки по проведению экспертизы в сумме 85 000 рублей, а также взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 2000 рублей.

Антимонопольный орган не согласился с принятым решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "Николаевскрайгаз" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на неё.

Заинтересованные лица - ОАО "Волгоградоблгаз" и Дворникова Т.С., в нарушение статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) и определения Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

УФАС по Волгоградской области и заинтересованные лица в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимися в материалах дела уведомлениями о вручении почтовых отправлений. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей заявителя, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.11.2009 в УФАС по Волгоградской области поступило обращение Дворниковой Т.С. на действия ОАО "Николаевскрайгаз" по установлению высоких цен на услуги, оказываемые по договорам на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования (далее по тексту - ТО ВДГО), в ходе рассмотрения которого управлением было установлено, что между ОАО "Волгоградоблгаз" и ОАО "Николаевскрайгаз" заключён договор об управлении N 14 от 12.07.2002 (в редакции от 29.12.2007), на основании которого функции управляющего органа переданы сторонней организации - ОАО "Волгоградоблгаз". Тарифы на услуги по ТО ВДГО с 01.01.2009 были введены ОАО "Николаевскрайгаз" приказом от 31.12.2008 N 181 п. на основании Прейскуранта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем в Николаевском районе Волгоградской области, утверждённого ОАО "Волгоградоблгаз".

ОАО "Николаевскрайгаз" и ОАО "Волгоградоблгаз" входят в одну группу лиц по основаниям, указанным в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

УФАС по Волгоградской области были установлены признаки доминирующего положения ОАО "Николаевскрайгаз" на рынке услуг по ТО ВДГО на локальных рынках в административных границах Николаевского района Волгоградской области; признаки установления и поддержания ОАО "Николаевскрайгаз" монопольно высоких тарифов на услуги по ТО ВДГО, в связи с чем, антимонопольным органом по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено решение от 10.06.2010 N 10-01-10-04/180, которым общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции (листы дела 14-28 тома 1).

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 10.06.2010 N 10-01-10-04/180, которым обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о конкуренции (листы дела 29-30 тома 1).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал их в судебном порядке, посчитав, что они не соответствуют положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходил из наличия правовых оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания, вынесенных антимонопольным органом.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, для наличия состава рассматриваемого правонарушения необходима совокупность следующих условий:

- хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке;

- совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением;

- наступление последствий, предусмотренных статьёй 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, общество предоставляет услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования.

Управлением в вину обществу вменяется установление с 01.01.2009 необоснованно монопольно высокой цены на стоимость ТО ВДГО.

В соответствии со статьёй 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" монопольно высокой ценой товара признаётся цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, при совокупности следующих условий:

- эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определённый период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому, исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

- эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признаётся монопольно высокой, если она не соответствует, хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 названного закона критериев. Не признаётся монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определённого органом регулирования естественной монополии.

Тарифы на услуги по ТО ВДГО государственному регулированию не подлежат, стоимость названных услуг определяется на договорной основе.

Как следует из оспариваемого решения, управление сопоставило тарифы ОАО "Николаевскрайгаз" с аналогичными организациями в регионе, отклонив при этом довод общества о том, что расценки, применяемые для данного вида услуг, являются разумными и обоснованными.

Вместе с тем, при сравнительном анализе антимонопольный орган использует лишь часть сведений о тарифах ГРО Волгоградской области и делает вывод о превышении тарифов ОАО "Николаевскрайгаз" над тарифами хозяйствующих субъектов, взятых для сравнения на 18% - 92%.

Стоимость услуг действительно отличается в ГРО Волгоградской области, однако отличие в стоимости обусловлено различным фондом оплаты труда исполнителей и процентом накладных (общехозяйственных) расходов, так как величина накладных (общехозяйственных) расходов любого предприятия зависит от многих показателей, таких как численность предприятия, объемы выполняемых работ, услуг, изношенность оборудования и прочее.

Кроме того, как следует из материалов дела, тарифы на ВДГО, установленные ОАО "Николаевскрайгаз" не являются самыми высокими в сравнении с тарифами других хозяйствующих субъектов, предоставляющих аналогичную услугу.

По мнению антимонопольного органа, цены, установленные обществом, превышают сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, а тарифы были необоснованно завышены в связи с завышением расчётного коэффициента накладных расходов.

Суд первой инстанции дал обоснованную оценку указанному доводу управления, сочтя его ошибочным, поскольку, спорным решением ОАО "Николаевскрайгаз" было признано нарушившим антимонопольное законодательство в части оказания услуг по ТО ВДГО населения, однако при расчёте основных показателей антимонопольный орган опирается на обобщённые сведения всей хозяйственной деятельности общества, а не конкретного вида деятельности - ТО ВДГО населения.

Данное обстоятельство привело к получению управлением расчётного коэффициента накладных расходов за 2008 год - 1,19, за 2009 год - 1,37. Рентабельность за аналогичные периоды составила 6,3%, 5,5%.

Согласно результатам проведённой по настоящему делу судебно-экономической экспертизы тарифы, установленные и применяемые ОАО "Николаевскрайгаз" на услуги по ТО ВДГО:

- в 2007 и 2008 гг. не соответствуют размеру необходимых экономически обоснованных расходов и являются недостаточными для обеспечения достаточной нормы прибыли;

- в 2009 году тариф установлен на минимально допустимом уровне для покрытия убытков ОАО "Николаевскрайгаз".

Кроме того, согласно заключению эксперта, у ОАО "Николаевскрайгаз" имелись основания к повышению тарифов с 01.01.2009 в связи с изменением фонда оплаты труда исполнителей.

Повышение часового фонда оплаты труда исполнителей обусловлено необходимостью соблюдения требований регионального Соглашения между администрацией Волгоградской области, Волгоградским областным Советом профсоюзов и некоммерческим партнерством "Совет директоров предприятий и организаций Волгоградской области" о региональном минимуме оплаты труда на территории Волгоградской области от 24.09.2007 N С-239/07.

Тарифы на услуги по ТО ВДГО, рассчитанные путём индексации цен Примерного прейскуранта с использованием индекса роста цен, составляют в среднем 73 % от уровня тарифов, введенных ОАО "Николаевскрайгаз" с 01.01.2009.

При пересчёте выручки ОАО "Николаевскрайгаз" от деятельности по ТО ВДГО населения за 2009 год по тарифам Примерного прейскуранта, проиндексированного с учётом индекса роста цен, она сокращается на 186 850 рублей, что привело бы к получению обществом отрицательного финансового результата в части ВДГО.

Суд первой инстанции, посчитав методику исчисления и размеры тарифов на ТО ВДГО, действовавших в обществе в 2009 году, экономически обоснованными и соответствующими Примерному прейскуранту, обоснованно согласился с заключением экспертизы, поскольку её выводы основаны на данных, полученных в ходе анализа состава тарифа, его структуры и включённых в него показателей: темп роста заработной платы не превышает 12%; показатели, участвующие в тарифообразовании соответствуют действующему законодательству; тарифы соответствуют рекомендациям общероссийского классификатора тарифных разрядов; тарифы соответствуют требованиям методики ООО "Гипрониигаз" к расчёту трудоёмкости; установленный тариф позволяет обществу соблюдать условия Коллективного договора.

Уровень полученной рентабельности общества на 2009 год не соответствует запланированному. Предполагалось получить 10-ти процентную рентабельность от договоров, заключённых с населением (70% от общего объёма абонентов или 2/3), и 25-ти процентную рентабельность от договоров по обслуживанию юридических лиц (30% от общего объёма абонентов или 1/3).

Проведённый анализ рентабельности реализованной продукции, исчисленный по валовой прибыли, прибыли от реализации и нераспределённой (чистой) прибыли по отношению к себестоимости и к выручке (нетто) от реализации и прочими методами свидетельствует об абсолютной нерентабельности организации, полученные коэффициенты не поднимаются выше 9% для 2008 года и 8% для 2009 года. Что касается услуг в части ВДГО показатели рентабельности критичны: максимум 1,7 % для 2009 года (в 2008 году услуги по ВДГО для населения не оказывались).

Таким образом, фактическая рентабельность услуг по предприятию в целом и в части ТО ВДГО ниже запланированной.

Применяемая ОАО "Николаевскрайгаз" методика расчёта тарифов на услуги по техническому обслуживанию ВДГО соответствует методике, приведённой в Примерном прейскуранте, что свидетельствует о её правомерности и обоснованности.

При планировании рентабельность определяется согласно методическим указаниям Примерного прейскуранта на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем, разработанным головным научно-исследовательским и проектным институтом "Гипрониигаз" и утверждённым в 2001 году ОАО "Росгазификация" (население - 10%, прочие организации - 25%).

В результате применения тарифов Примерного прейскуранта, проиндексированных с учётом роста цен, выручка ОАО "Николаевскрайгаз" от деятельности по ТО ВДГО населения за 2009 год сократится на 186 850 рублей.

Такое значительное снижение выручки не позволит обществу получить необходимый уровень рентабельности и предприятие получит отрицательный финансовый результат в части ВДГО в виде убытка, что свидетельствует об отрицательной рентабельности и не соответствует уровню рентабельности, рекомендованному Примерным прейскурантом.

Таким образом, суд пришёл к выводу о том, что тариф на ТО ВДГО в г. Николаевске и Николаевском районе Волгоградской области не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, его размер является недостаточным для получения минимальной нормы прибыли.

Следовательно, не соблюдается один из критериев монопольно высокой цены - превышение суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Соответственно, цена не может быть признана монопольно высокой.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия правовых оснований для признания ОАО "Николаевскрайгаз" злоупотребившим правом применительно к пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что, в нарушение части 3 статьи 86 АПК РФ, судом не было оглашено экспертное заключение, и не исследовалось наряду с другими доказательствами по делу, не соответствует действительности, поскольку названное экспертное заключение было подробно исследовано сторонами с участием эксперта, вызванного в судебное заседание по ходатайству антимонопольного органа, которому были заданы вопросы, и получены ответы. Доказательств обратного управлением, в нарушение положений статей 65, 67 и 68 АПК РФ, не представлено.

Кроме того, на этапе выбора экспертного учреждения у антимонопольного органа претензий к кандидатуре эксперта не возникло.

Довод УФАС по Волгоградской области, изложенный в апелляционной жалобе, о непредставлении обществом доказательств того, что спорные решение и предписание управления нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, также не принимаются апелляционным судом, так как из вышеназванного заключения эксперта следует, что в результате исполнения предписания общество получит отрицательный финансовый результат в части ВДГО в виде убытка, поскольку значительное снижение выручки не позволит обществу получить необходимый уровень рентабельности.

Доводу подателя апелляционной жалобы о необходимости исключения указанного экспертного заключения как недостоверного доказательства, судом первой инстанции также дана надлежащая оценка.

Суд обосновано указал, что экспертом расчётная величина процента услуг по ВДГО была определена в общей доле деятельности общества, при этом за основу для начисления показателей рентабельности был взят отчёт о прибылях и убытках общества, в связи с чем, эксперт, равно как и сам антимонопольный орган, сделал выводы по одному из видов деятельности ОАО "Николаевскрайгаз", не являющемуся для него основным, так как отдельный учёт основных показателей деятельности общества от оказания услуг по ТО ВДГО для населения отсутствует.

По смыслу статей 198 АПК РФ и 13 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 следует, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления может быть признан судом недействительным при наличии в совокупности двух условий: 1) несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение этим актом (решением) прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, обратившегося в арбитражный суд за судебной защитой.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления заинтересованного лица без удовлетворения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанций, в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, правомерно удовлетворил требования заявителя, обоснованно указав на наличие нарушения спорным решением и предписанием прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не принимаются апелляционным судом как несоответствующие установленным обстоятельствам дела и не опровергающие выводов суда первой инстанции.

Таким образом, оценив в совокупности материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы, изложенные в обжалуемом решении, соответствуют обстоятельствам дела, судом применены нормы права, подлежащие применению, в связи с чем, апелляционная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 28.04.2011 по делу N А12-14199/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Дубровина

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова