Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 17АП-5846/11

г. Пермь

27 июля 2011 г.

Дело N А60-2790/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Дружининой Л.В., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андреевской Е.И.,

при участии:

от истца закрытого акционерного общества "Квадро-Диск": не явились,

от ответчика индивидуального предпринимателя Тылиса Максима Сергеевича: Дедков Е.А. на основании доверенности от 12.07.2011 г.., паспорта,

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Михайлова Станислава Владимировича, закрытого акционерного общества "Компания СО. Продакшн", Изместьева Эдуарда Анатольевича, Клименкова Вячеслава Юрьевича, Тушиева Андрея Хасановича, Голубевой Ирины Леонидовны, Цветкова Юрия Федоровича, Иванова Виталия Ивановича, Иванова Сергея Константиновича, Сиделева Сергея Владимировича, Бабожена Андрея Владимировича, Фалько Николая Васильевича, Слепцова Евгения Валентиновича: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ИП Тылиса М.С.

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года

по делу N А60-2790/2011,

принятое судьей Л.А. Анисимовым

по иску Закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" (ОГРН 1027739319464, ИНН 7730138117)

к индивидуальному предпринимателю Тылису Максиму Сергеевичу (ОГРН 304661223800020, ИНН 661211361718)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Михайлов Станислав Владимирович, закрытое акционерное общество "Компания СО. Продакшн", Изместьев Эдуард Анатольевич, Клименков Вячеслав Юрьевич, Тушиев Андрей Хасанович, Голубева Ирина Леонидовна, Цветков Юрий Федорович, Иванов Виталий Иванович, Иванов Сергей Константинович, Сиделев Сергей Владимирович, Бабожен Андрей Владимирович, Фалько Николай Васильевич, Слепцов Евгений Валентинович,

о взыскании компенсации в размере 150 000 руб.,

установил:

закрытое акционерное общество "Квадро-Диск" (далее - ЗАО "Квадро-Диск", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Тылису Максиму Сергеевичу (далее - ИП Тылис М.С., ответчик) о взыскании компенсации за неправомерное использование объекта авторских и смежных прав в размере 150000 руб. 00 коп. (л.д. 17-19 том 1).

Определением суда от 09.02.2011 г.. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Михайлов Станислав Владимирович, закрытое акционерное общество "Компания СО. Продакшн", Изместьев Эдуард Анатольевич, Клименков Вячеслав Юрьевич, Тушиев Андрей Хасанович, Голубева Ирина Леонидовна, Цветков Юрий Федорович, Иванов Виталий Иванович, Иванов Сергей Константинович, Сиделев Сергей Владимирович, Бабожен Андрей Владимирович, Фалько Николай Васильевич, Слепцов Евгений Валентинович (л.д. 1-4 том 1).

Истцом заявлено ходатайство об уточнении искового заявления в части указания адреса покупки контрафактного, по мнению истца, компакт-диска формата МР3, содержащего запись произведений "Андрея Бандеры" в ТЦ "Апельсин" 28.01.2011 г.., а именно: г. Каменск-Уральский, ул. Суворова, д. 24 (л.д. 75-77 том 2). Ходатайство истца об уточнении судом рассмотрено и удовлетворено (ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года (резолютивная часть от 21.04.2011 г.., судья Л.А. Анисимов) исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 150 000 руб. - компенсации, 5 500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска (л.д. 85-98 том 2).

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, указав на то, что представленные в материалы дела в подтверждение заявленных требований: компакт-диск с записью "контрольной закупки", кассовый чек и квитанция, а также три компакт-диска, которые по мнению истца являются контрафактными, не являются допустимыми и относимыми по отношению к настоящему спору, поскольку не доказывают факт реализации ИП Тылис М.А. спорных дисков. Из видеозаписи "контрольной закупки" не следует, что приобретение компакт-диска произошло по адресу: г. Каменск-Уральский, ул. Суворова, 28, суд данный вывод сделал, как указывает заявитель, основываясь на противоречивых свидетельских показаниях и дополнительно представленной истцом видеосъемки домов. Иных доказательств принадлежности помещения ответчику в материалах дела не имеется. Кроме того, квитанция не доказывает факта реализации ответчиком диска (п. 9 "Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденного Приказом Минфина РФ и Министерства РФ по налогам и сборам от 13.08.2002 г.. N 86н/БГ-3-04/430), поскольку надлежащим доказательством, подтверждающим заключение договора розничной купли-продажи, является письменное соглашение, кассовый или товарный чек, оформленные в соответствии с вышеизложенными требованиями законодательства. При этом указание в документе наименования продавца не доказывает факта реализации товара именно ответчиком. По факту покупки в магазине "Нео", ответчик не согласен с тем, что истцом не доказано приобретение компакт-диска по адресу: ул. Суворова, 24, поскольку из видеозаписи и искового заявления невозможно установить адрес, по которому производилась видеозапись "контрольной закупки". Суду также не представлено доказательств вручения претензии, а также того, что диск, представленный в материалы дела, запечатывался в присутствии ответчика. Заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права, выразившихся в том, что судом признаны относимыми и допустимыми доказательства, которые таковыми не являются. Кроме того, судом не дана оценка всем доводам ответчика. Ответчик также указывает на то, что размер компенсации должен определяться по усмотрению суда исходя из характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ. В связи с чем ответчиком указано на то, что в случае признания судом апелляционной инстанции доказанным факт реализации контрафактных дисков и отсутствия оснований для отмены решения суда, необходимо снизить размер, подлежащей взысканию компенсации с учетом правовой позиции Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 г.. N 5/29 и конкретных обстоятельств дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении исковых требований, представив дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал на то, что исследование представленных видеозаписей "контрольных закупок" позволяет сделать вывод о том, что данные видеозаписи сделаны путем тайной видеосъемки на специальное скрытое от случайных посетителей и реализаторов оборудование. Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ условие признания видеозаписи доказательством, которое может использоваться в арбитражном процессе, является ее соответствие требованиям, установленным в законе. Действия по осуществлению данных видеозаписей с учетом ст. 6 ФЗ от 12.08.1995 г.. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", п. 4 ст. 7 Закона РФ от 11.03.1992 г.. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", не могут быть признаны совершенными в порядке самозащиты гражданских прав (ст. 12, 14 ГК РФ). Кроме того, ответчик указывает на то, что в нарушение ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" на видеозаписи отсутствует информация о продавце, не выставлено время проведения съемки, не проговаривается наименование продавца в камеру. Кроме того, на одной из квитанций указана дата 27.01.2011 г.., в то время как все свидетели утверждали, что "контрольные покупки" контрафактных дисков имели место 28.01.2011 г.., т.е. в один день, одна за другой. С учетом приведенных доводов, а также принимая во внимание ранее рассмотренное дело N А60-17026/2010, ответчиком делается вывод о том, что с учетом предшествующих неприязненных отношений представителя истца Ушакова М.В. и ответчика, данным представителем истца преднамеренно созданы доказательства о якобы противоправной деятельности ответчика. Кроме того, заявитель указывает на заинтересованность в исходе рассмотрения настоящего спора свидетелей Ушакова Д.М., Сачева И.М., Ефимов И.А., состоящих между собой в родственных и приятельских отношениях. Также заявителем обращается внимание на то, что контрафактные экземпляры были упакованы в пластиковые пакеты, однако на дисках подпись реализатора отсутствует. Кроме того, судом в решении не исследованы обстоятельства и источник приобретения ответчиком дисков, которые суд считает контрафактными. Доказательств того, что ответчиком лицензионные диски исполнителей А. Бандеры и С. Михайлова в том числе в формате МР3 им приобретались у проверенных и добросовестных поставщиков судом отклонены необоснованно. Контрафактность дисков не подтверждена заключением экспертизы либо простым письменным исследованием специалиста. Сравнительных образцов дисков альбомов С.Михайлова не представлено. Доводы о том, что на контрафактность дисков указывает не указание на них правообладателя, диски не оклеены контрольной маркой правообладателя, не состоятельны, поскольку истец не является правообладателем, а является лицензиатом на право их использования. Также заявитель указывает на то, что по его мнению, обоснование размера взысканной с ответчика компенсации является крайне надуманным, в то время как конкретные критерии указаны в п. 43.3. Постановления Пленума СА РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ", критерии размера компенсации судом не используются, характер нарушения права, о чем был сделан вывод суда применительно к данным критериям, не анализируется. Кроме того, судом не учтены соглашения, подписанные между истцом и ответчиком о размере компенсации за иные периоды, в которых была определена компенсация в размере 20 000 руб.

Истцом представлен письменный отзыв, в котором последний указывает на законность и обоснованность решения, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда оставить без изменения.

Третьи лица отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Истец и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей для участия в процессе не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца и третьих лиц в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Квадро-Диск" на основании договора N 127-АВ от 01.01.2008 принадлежит исключительная лицензия на распространение и воспроизведение произведений Михайлова С.В. (творческий псевдоним Стас Михайлов): Альбомы: "Позывные на любовь": Половинка, Мой друг, Без тебя, Почти устал, На распутье, На волю, За женщин всех, Жизнь обман, Вертолет, Забудь, Засыпает лес, Позывные на любовь, Свеча. "К тебе иду": Париж, Париж_, Птица (птицей раненой), Ветер, Война, Гори звезда моя, Ну вот и все.., Ветер-бродяга, Танго, Свеча, Отпускаю, К тебе иду_, Приказ, Давным давно. "Берега мечты": Все для тебя, Берега мечты, Прости, Звездой на небо, Живу и таю, Не вдвоем, за воротами времени, Дайте мне, Жди. Мама, Серый дождь, Берега мечты (радиоверсия), Дети.

Также истцу принадлежит исключительная лицензия на распространение и воспроизведение произведений, исполняемых Изментьевым Э.А. (творческий псевдоним Андрей Бандера), переданная ЗАО "Компания СО. Продакшн" на основании лицензионных договоров: N 150-АВ/1 от 01.07.2007 г.. в отношении альбома - "Потому что люблю", в который входят следующие произведения: Соловьи, Ивушки, Русь, А помнишь?, Клен, Я хочу обвенчаться с тобой_, Самая желанная, Выткался над озером_, Закружится, Осенний дождь, Осенний дождь (бонусный трек). N А-09-22-12/АВ от 22.01.2009 г.. в отношении альбома "Не любить невозможно", в который входят следующие произведения: Метелица, Огонек любви, Горлинка, Не любить невозможно, Лебединая душа_, Сыпь,

Тальянка_, Ночка, Ты лети, моя душа_, Любимая, Незнакомка, Тишина, Поля России.

ЗАО "Компания СО. Продакшн" принадлежат исключительные права на распространение произведений, исполняемых Андреем Бандера, на носителях формата CD MP3 на основании: Договора N 16-А от 07.09.2007 г.. о передаче исключительных авторских прав А. Бандера (автор музыки) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Метелица; договора N 12-ФА от 28.08.2007 г.. о передаче исключительных авторских прав Ивановым В.И. (автор слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Метелица; договора N 4-А от 19.01.2007 г.. о передаче исключительных авторских прав Клименковым В.Ю. (автор музыки и слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведений: Самая желанная, Я хочу обвенчаться с тобой, Закружится, Осенний дождь; договора N 68-А от 24.11.2008 г.. об отчуждении исключительных авторских прав Тушиевым А.Х. (автором музыки и слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведений: Русь, Лебединая душа; договора N 3-А от 03.03.2008 г.. об отчуждении исключительных авторских прав Клименковым В.Ю. (автор музыки и слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведений: Огонек любви, Ночка, Ты лети, моя душа; договора N 10/1-А от 24.07.2007 г.. о передаче исключительных авторских прав Цветковым Ю.Ф. (автор музыки) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Поля России; договора N10/2-А от 27.07.2007 г.. о передаче исключительных авторских прав Голубевой И.Л. (автор слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Поля России; договора N 61-А от 30.12.2008 г.. об отчуждении исключительных авторских прав Слепцовым Е.В. (автор музыки) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Незнакомка; договора N 62-А от 21.07.2009 г.. о передаче исключительных авторских прав Ивановым С.К. ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Незнакомка.; договора N 36-А от 18.08.2008 г.. об отчуждении исключительных авторских прав А. Бандера (автор музыки) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведений: Метелица, Огонек Любви, Любимая; договора N 44-А от 04.11.2009 г.. о передаче исключительных авторских прав Сиделевым С.В. (автор музыки) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Горлица; договора N 45-А от 07.11.2007 г.. о передаче исключительных авторских прав Фалько Н.В. (автор слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Горлица; договора N 35-А от 18.08.2008 г.. об отчуждении исключительных авторских прав Бабоженым А.В. (автор слов) ЗАО "Компания СО. Продакшн" в отношении произведения: Любимая.

Договоры заключены в соответствии с требованиями действующего законодательства к данному виду договоров и в установленном порядке оспорены не были, в связи с чем, истцом доказана принадлежность ему прав в отношении вышеназванных произведений Михайлова С.В. (творческий псевдоним Стас Михайлов) и Изместьева Э.А. (творческий псевдоним Андей Бандера), поэтому истец имеет исключительные смежные права на спорные фонограммы, что исключает возможность использования этих же прав другими лицами.

28.01.2011 года ИП Тылисом М.С. были проданы диски формата MP3, содержащие запись произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры:

- в магазине "Нео", расположенном по адресу: ул. Суворова, д. 28 в г. Каменск-Уральск Свердловской области (продано 2 диска);

- в ТЦ "Апельсин" в магазине "Нео", расположенном по адресу: ул. Суворова, 24 в г. Каменск-Уральск Свердловской области (продан 1 диск).

Покупка МР3 дисков с записями произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры подтверждается представленными в материалы дела квитанцией оплаты от 27.01.2011 г.. на сумму 300 руб., чеком от 28.01.2011 г.. на сумму 150 руб., самими дисками, запечатанным после приобретения в пластиковый файл и снабженным бумажным ярлыком с подписью представителя истца, а также видеозаписью покупки.

Приобретенные у ответчика диски формата МР3 с записями произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры не содержат информации о правообладателе, диски не оклеены контрольной маркой правообладателя, на них отсутствуют контрольные марки правообладателя, наименование лицензиата и номер лицензии, в связи с чем данные диски являются контрафактными.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением о взыскании компенсации в размере 150 000 руб. за неправомерное использование объекта авторских и смежных прав.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что истец обладает правами на использование спорных произведений, что исключает возможность использования этих же прав другими лицами без его разрешения; признания приобретенных истцом компакт-дисков контрафактными; доказанности факта совершения ответчиком сделки по реализации контрафактных дисков, соразмерности взыскиваемой компенсации нарушенному праву.

Проанализировав доводы жалобы, отзыва не нее, исследовав материалы дела в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, заслушав пояснения представителя ответчика, а также проверив правильность применения судом норм материального права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

На основании ст. 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" нормы четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к правоотношениям, возникшим после ее введения в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса.

Поскольку передача ЗАО "Компания СО. Продакшн" прав на музыкальные произведения Андрея Бандера и передача прав ЗАО "Квадро-Диск" произошла частично до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, передача прав ЗАО "Квадро-Диск" на музыкальные произведения Стаса Михайлова и частично передача прав ЗАО "Квадро-Диск" от ЗАО "Компания СО. Продакшн" на музыкальные произведения Андрея Бандера, а также факт реализации названных произведений имел место 28.01.2011 г.., т.е. после введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении настоящего спора судом первой инстанции обоснованно применены положения Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", а также положения части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации,

Согласно частям 1 и 2 ст. 36 Закона об авторском праве, субъектами смежных прав являются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.

Производитель фонограммы осуществляет свои права в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме произведения.

В силу частей 1 и 4 ст. 38 Закона об авторском праве производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на ее использование в любой форме. Исключительные права производителя фонограммы, предусмотренные п. 2 ст. 16, могут передаваться по договору другим лицам.

Частью 2 ст. 16 указанного Закона предусмотрено, что распространение экземпляров произведения является имущественным правом правообладателя. Любое распространение произведения без разрешения правообладателя является нарушением авторских прав.

В соответствии с ч. 2 ст. 138 ГК РФ использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В силу ч. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (ч. 1 ст. 1229 ГК РФ).

В силу ч. 4 ст. 1234 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Пунктом 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований Закона об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и(или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и(или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и(или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком. При этом необходимо исходить из презумпции авторства, предусмотренной ст. 9 Закона "Об авторском праве и смежных правах". В частности, при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или на экземпляре произведения.

Суд первой инстанции на основании анализа условий вышеприведенных договоров пришел к обоснованному выводу о том, что договоры заключены в соответствии с требованиями действующего законодательства к данному виду договоров и в установленном порядке оспорены не были, в связи с чем, истцом доказана принадлежность ему прав в отношении вышеназванных произведений Михайлова С.В. (творческий псевдоним Стас Михайлов) и Изместьева Э.А. (творческий псевдоним Андей Бандера), истец имеет исключительные смежные права на спорные фонограммы, что исключает возможность использования этих же прав другими лицами.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели считается, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Факт использования ответчиком произведений, обладателем исключительных прав на которое является истец, без разрешения последнего, путем продажи подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: кассовым чеком, квитанцией, видеозаписью процесса проведения закупок контрафактных компакт-дисков.

Как установлено судом первой инстанции, на представленной в материалы дела видеозаписи (л.д. 81 том 1) содержатся кадры, указывающие на покупку спорных дисков, вначале в магазине "Нео", расположенном по адресу: г. Каменск-Уральский, д. 28 (покупка 1 компакт-диска), далее в магазине "Нео", расположенном в ТЦ "Апельсин" по адресу: г. Каменск- Уральский, ул. Суворова, д. 24 (покупка 2 компакт-дисков). На видеозаписи зафиксирован дом с размещенной на нем табличкой с адресом - Суворова, 24, далее показан дом, в котором находится магазин "Нео", где осуществлена покупка двух спорных дисков формата MP3, содержащих запись произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры.

Доводы ответчика о том, что видеосъемка процесса покупки не является надлежащим доказательством по делу (ст. 64 АПК РФ), поскольку съемка в нарушение действующего законодательства проведена скрыто, отклонены апелляционным судом на основании следующего.

Пунктом 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Факт продажи ответчиком упомянутых произведений подтверждается кроме видеозаписи, кассовыми чеками, которые позволяют установить дату продажи, наименование товара и продавца. Указанные доказательства в соответствии со ст. 68 АПК РФ являются допустимыми. Достоверность их не оспорена.

В соответствии со ст. 152 "1" Гражданского кодекса Российской Федерации опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается с согласия изображенного. Однако такое согласие не требуется, если это делается в государственных общественных, или иных публичных интересах. Кроме того, представление видеозаписи в качестве доказательства в суд не является опубликованием, воспроизведением или распространением произведения изобразительного искусства.

Таким образом, в соответствии со ст. 152 "1" Кодекса не считается нарушением использование изображения, которое: а) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; б) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования; в) получено в результате позирования гражданина за плату.

Оснований полагать, что место, в котором проводилась съемка, является закрытым, не свободным для свободного посещения, не установлено, в связи с чем оснований для признания данного доказательства не соответствующим требованиям ст. 64 АПК РФ не имеется.

Также подлежат отклонению доводы ответчика о том, что факт приобретения спорных дисков у ответчика в магазинах, расположенных по адресам: г. Каменск-Уральский, д. 28 (магазин "Нео"), г. Каменск- Уральский, ул. Суворова, д. 24 (ТЦ "Апельсин"), не подтвержден, как необоснованные, противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Выводы, сделанные судом первой инстанции о нахождении магазина "Нео" по адресу г. Каменск-Уральский, ул. Суворова, д. 28 и о нахождение магазина "Нео" в ТЦ "Апельсин" по адресу: г. Каменск-Уральский, ул. Суворова, д. 24, подтверждаются совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела, а именно сопоставлением представленных в дело видеозаписей и выкопировки из дежурного плана МО г. Каменск-Уральский, а также показаниями свидетелей, диском с записью взаимного расположения магазинов и иных, представленных истцом доказательств, позволяющих идентифицировать адреса спорных объектов.

Как следует из материалов дела, факт реализации спорных компакт-дисков ответчиком ИП Тылис М.С. подтверждается также квитанцией оплаты от 27.01.2011 г.., содержащей наименование ответчика - ИП Тылис М.С. (ИНН 661211361718) и чеком от 28.01.2011 г.., также содержащим наименование ответчика - ИП Тылис М.С., содержащим указание на номер ИНН 661211361718.

Судом первой инстанции исследован и обоснованно отклонен довод ответчика о том, что квитанция от 27.01.2011 г.. по форме и содержанию не соответствует требованиям "Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденного Приказом Минфина РФ и Министерства РФ по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, поскольку ответственность за неисполнение и обязанность соблюдения данной нормы возлагается на продавца. Представленные в материалы дела чек от 28.01.2011 г.. и квитанция от 27.01.2011 г.. содержат реквизиты ответчика (его наименование и ИНН), что свидетельствует о заключении договора розничной купли-продажи и позволяет установить все необходимые сведения о продавце. Наличие в реквизитах документов противоречивых сведений о дате их выдачи может свидетельствовать, в том числе, о намерении на введение покупателя в заблуждения о дате продажи. Кроме того, факт того, что покупки компакт-дисков были осуществлены в один день - 28.01.2011 г.., следует из совокупности представленных в дело доказательств.

Кроме того, неправильное оформление товарного или кассового чека является нарушением со стороны продавца, но не может служить основанием для неприменения норм, предусматривающих ответственность за нарушение авторских прав, в случае продажи продавцом по ненадлежащим образом оформленному чеку контрафактного товара. Доказательств того, что по спорной квитанции ответчиком был продан иной товар, а также доказательств осуществления торговой деятельности по другому адресу, ответчиком в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, ссылки ответчика на то, что в квитанции и чеке указаны разные даты их составления (27.01.2011 г.. и 28.01.2011 г..), что по мнению заявителя свидетельствует о невозможности их принятия судом в качестве одного из доказательств покупки компакт-дисков у ответчика, отклонены апелляционным судом, как необоснованные.

Подлежат отклонению доводы ответчика о том, что поскольку ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 г.. N 2300-1 "О защите прав потребителей" предусмотрено размещение информации о продавце в месте торговли, то данная информация должна присутствовать на видеозаписи покупки, поскольку ответчиком не представлено доказательств наличия данной информации на объектах, в которых осуществляется торговля. Более того, в кадрах с записью покупок (по обоим адресам) четко зафиксированы процессы покупки, видна передача денежных средств, оформление квитанции от 27.01.2011 г.., чека от 28.02.2011 г.. При этом, на полученных от продавца документах (из видеозаписи), как обоснованно указано судом первой инстанции, четко видны квитанция и чек, выданные покупателю продавцом, с указанием на них (чеке и квитанции) наименования ответчика, а также его ИНН.

Как обоснованно указано судом, покупка, произведенная в целях самозащиты гражданских прав на основании ст. ст. 12, 14 ГК РФ, подтверждается квитанцией оплаты от 27.01.2011 г.., и чеком от 28.01.2011 г.. Представленные документы (квитанция и чек) свидетельствует о заключении договора купли-продажи.

По смыслу ст. 493 ГК РФ кассовый и товарный чек являются документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи.

Таким образом, ответчиком совершена сделка по реализации товара.

С учетом изложенного, доводы ответчика о том, что договор розничной купли-продажи материалами дела не подтвержден, подлежит отклонению, как противоречащий представленным в дело доказательствам. Иного ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Данный факт (покупка) также зафиксирован на видеозаписи процесса приобретения спорных компакт-дисков (как указано ранее), подтверждающей факт предложения к продаже контрафактных дисков в торговых точках ИП Тылис М.С., передачу покупателем денежных средств продавцу ИП Тылис М.С., выдачу квитанции и чека и их передачу вместе с контрафактными дисками продавцом покупателю (л.д. 81 том 1).

Более того, факт того, что на основании квитанции от 27.01.2011 г.. и чека от 28.01.2011 г.. были проданы именно МР3 диски с записями произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры, подтвержден показаниями свидетелей Ушакова Д.М., Ефимова И.А., Сачева И.М., Распопова Д.В., которые предупреждены в порядке ст.ст. 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации об уголовной ответственности, письменными пояснениями свидетелей, приобщенными к материалам дела.

При этом апелляционным судом отмечается, что указание ответчика на противоречивость в показаниях свидетелей, их родственные и приятельские отношения, а также наличие между ними устойчивой связи и заинтересованности в исходе дела на существо спора не влияют, поскольку все свидетели (кроме Ефимова) указывали на то, что располагают сведениями об адресах покупок только со слов третьих лиц, в связи с чем показания Ушакова Д.М., Распопва Д.В., Сачева И.М. относительно спорных адресов, судом противоречивыми считаться не могут, поскольку свидетели сообщают не о фактах известных непосредственно им, а о сведениях, полученных ими от третьих лиц. В отношении остальных фактов, как правомерно указано судом первой инстанции, упомянутые свидетели сообщали сведения, известные им непосредственно, при этом противоречий в показаниях судом первой инстанции не выявлено.

Доказательств, свидетельствующих о том, что свидетели являются заинтересованными в исходе рассмотрения настоящего спора, ответчиком не представлено. Соответствующие доводы ответчика основаны на предположениях и документально не подтверждены (ст. 65 АПК РФ).

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что характер упаковки приобретенных МР3 дисков (не нарушенной к моменту судебного заседания) позволяет сделать вывод о том, что в материалы дела истцом в качестве доказательства представлены именно те экземпляры МР3 дисков, которые приобретены у ответчика 28.01.2010 г.. Упаковка снабжена специальным бумажным ярлыком, подписанным представителем истца Ефимовым И.А.

Ссылка представителя ответчика ИП Тылис М.С. на то, что судом первой инстанции при принятии решения не учтены доказательства того, что ответчик осуществляет продажу только лицензионных дисков, что следует из товарных накладных (л.д. 25-30 том 2), судом отклоняется, поскольку представленные товарные накладные свидетельствуют лишь о покупке лицензионных дисков иного формата на определенные даты (а именно на дату 16.11.2010 г.., на дату - 21.07.2010 г..), в то время как, покупка компакт-дисков произведена 28.01.2011 г.., т.е. спустя продолжительное время после поставок. Иных доказательств в обоснование своих доводов ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Судом установлено, что приобретенные у ответчика диски формата МР3 с записями произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры не содержат информации о правообладателе, диски не оклеены контрольной маркой правообладателя, на них отсутствуют контрольные марки правообладателя, наименование лицензиата и номер лицензии, в связи с чем данные диски является контрафактным (п. 3 ст. 48 Закона "Об авторском праве и смежных правах"). Данные обстоятельства ответчиком не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, с учетом вышеизложенного, доводы ответчика о том, что достаточных доказательств контрафактности дисков в материалах дела не имеется, поскольку не имеется надлежащих доказательств приобретения компакт-дисков у ответчика, подлежат отклонению апелляционным судом.

Согласно ст. 49 указанного Закона автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав вправе защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации. Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе, в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков (ч. 2 указанной статьи).

В соответствии со ст. 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В отношении произведений не допускается:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

В случае нарушения положений, предусмотренных п. 2 настоящей статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст. 1301 настоящего Кодекса.

Размер компенсации за неправомерное использование объектов смежных прав определен истцом в сумме 150 000 руб.

Согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252, 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (ч. 3 ст. 1252 ГК РФ).

Критерии, из которых должен исходить суд при принятии решения о размере компенсации за нарушение исключительного права на произведение, законом не определены.

Правовая позиция Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации относительно взыскания компенсации за нарушение исключительного права изложена в пунктах 43.2-43.3 Постановления от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно указанной позиции компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым ст. 1301 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Таким образом, согласно данным нормам, определение окончательного размера компенсации, подлежащей выплате в пользу истца, является прерогативой суда, который при этом исходит из обстоятельств дела и представленных доказательств, оцениваемых судом по своему внутреннему убеждению. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Подлежат отклонению ссылки ответчика на то, что в более ранние периоды (2008 год) между истцом и ответчиком заключались соглашения об определении размера компенсации за аналогичные нарушения в размере 20 000 руб., поскольку к спорному периоду они отношения не имеют, т.к. были совершены в более ранний период времени. Кроме того, стороны, подписывая указанные соглашения, вопрос об определении размера компенсации согласовали добровольно (ст. 421 ГК РФ). Доказательств наличия соглашения об определении сторонами размере компенсации в рамках отношений сторон по спорным покупкам суду не представлено.

Судом первой инстанции компенсация за нарушение исключительного права взыскана в размере 150 000 руб., то есть в пределах, установленных действующим законодательством, при определении указанного размера, как усматривается из мотивировочной части решения, судом первой инстанции приняты во внимание множественность торговых точек ответчика, то что он сам указывает на значительность своего бизнеса (а следовательно и товарооборота), то что подобная продажа ответчиком контрафактной продукции способна повлиять на ценовую политику в данной местности, а также принципы разумности и соразмерности. Оснований для снижения размера компенсации судом не установлено.

Оснований для переоценки выводов суда в части определения соразмерности суммы компенсации у апелляционного суда не имеется. Данные выводы судом мотивированы в соответствии с нормами действующего законодательства. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции оснований для снижения размера взысканной компенсации не усматривает.

Иных доводов, влекущих отмену (изменение) судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ.

С учетом изложенного, судом первой инстанции исходя из характера правонарушения, а также учитывая, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих право ИП Тылиса М.С. на распространение произведений Стаса Михайлова и Андрея Бандеры, правомерно удовлетворены требования ООО "Квадро-диск" и взыскано с ИП Тылис М.С. 150 000 руб. 00 коп. компенсации за неправомерное использование объекта авторских и смежных прав на основании статей 138, 1252, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции от 28.04.2011 г.. отмене (изменению) не подлежит, апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года по делу N А60-2790/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

А.Н.Лихачева Л.В.Дружинина