Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 07АП-5148/11

г. Томск

Дело N 07АП-5148/11

27 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Зинченко Ю.В. с использования средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Миронов О.А. - директор, протокол общего собрания участников ООО "Коммунальщик" от 12.02.2011 г.. N 01/11 (на три года); Панифидкина А.С. по доверенности от 20.05.2011 г.. (до 31.12.2013г.)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммунальщик"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25 апреля 2011 года по делу N А27-143/2011 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Коммунальщик"

(ОГРН 1054205218099, ИНН 4205092465)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 21 от 26.07.2010 г..

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Коммунальщик" (далее - ООО "Коммунальщик", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 26.07.2010 N 21 в части.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены в части подтверждения расходов по взаимоотношениям общества с ООО "УПК "Юкас", ЗАО "Талтэк"; завышения обществом убытка за 2008 год вследствие необоснованных расходов на сумму налога уплачиваемого по УСН за 3 квартал 2008 г.; начисления обществу пени в сумме 4 886 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ, в удовлетворении остальных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, в части отказа в удовлетворении требований Общества, ООО "Коммунальщик" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, просит решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении требований по основаниям несоответствия выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а именно, Обществом предоставлены все предусмотренные законом документы, подтверждающие реальность сделок и проявленную осмотрительность с контрагентами ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Микст", ООО "Западная Сибирь", ООО "Техосервис-Н", ООО "Ресурс"; налогоплательщик не несет ответственности за деятельность своих контрагентов, заключения эксперта получены не в рамках судопроизводства.

Инспекция в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Межрайонная ИФНС России N 11 по Кемеровской области, извещенная в порядке статей 122, 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило.

В соответствии со ст. 123, ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося представителя заинтересованного лица.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Инспекция в части удовлетворенных требований Общества, возражения на судебный акт не заявила, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителей, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 апреля 2011 года в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Коммунальщик", Инспекцией вынесено решение от 26.07.2010 N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога, распределяемого по уровням бюджета в 2007 г.., в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 185 910 руб., начислены пени по единому налогу, распределяемому по уровням бюджета в сумме 947 882 руб., пени по транспортному налогу в размере 2 260 руб., пени по налогу на доходы с физических лиц в сумме 4 886 руб., предложено уплатить недоимку по единому налогу, распределяемому по уровням бюджета доход-расход в размере 2 386 599 руб., по транспортному налогу в сумме 11 217 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при применении специального налогового режима - налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2008 год в сумме 255 614 руб.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области N 788 от 08.10.2010 жалоба ООО "Коммунальщик" на решение налогового органа от 26.07.2010 N 21 оставлена без удовлетворения, решение утверждено.

ООО "Коммунальщик", полагая решение Инспекции 26.07.2010 N 21 недействительным, нарушающим его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Коммунальщик" требований в обжалуемой части, суд первой инстанции исходил из достоверности установленных в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств, свидетельствующих о не проявлении налогоплательщиком должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов; представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в их совокупности не противоречат и дополняют друг друга, образуя единую доказательственную базу; в свою очередь, представленные заявителем документы имеют противоречивые сведения, не содержат обязательных реквизитов и не находятся во взаимной связи и, по мнению суда, имеют неустранимый характер; правомерности начисления сумм пени налоговым органом; отсутствия доказательств, подтверждающих обстоятельства, исключающие вину Общества.

Общество в апелляционной жалобе оспаривает выводы суда в части контрагентов ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Микст", ООО "Западная Сибирь", ООО "Техносервис-Н", ООО "Ресурс".

Поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы в указанной части, суд апелляционной инстанции исходит из следующих фактических обстоятельств по делу и норм материального права.

Основанием для принятия оспариваемого решения Инспекцией явились установленные обстоятельства заключения фиктивных договоров и использования фиктивного документооборота с целью завышения расходов на стоимость приобретенных товарно-материальных ценностей, и как следствие, получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налога, уплачиваемого при применении УСН.

Материалами дела установлено, что ООО "Коммунальщик" в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения.

Проанализировав положения статей 346.16, 346.17, 252, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г.., суд первой инстанции, правомерно отметил, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в обоснование факта хозяйственных операций и правомерности принятия расходов при исчислении УСН по операциям с ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Микст", ООО "Западная Сибирь", ООО "Техносервис-Н", ООО "Ресурс" налогоплательщиком представлены договоры поставки угля, счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи векселей, указанные документы подписаны от имени руководителей организаций - контрагентов: ООО "Сибрегионмаркет" - Леденевым А.В., ООО "Микст" - Мелеховым И.Б., ООО "Западная Сибирь" - Драгуном К.В., ООО "Техносервис-Н" - Герк А.И., ООО "Ресурс" - Бойковым П.М.

Арбитражный суд, исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, в том числе, показания Леденева А.В. о непричастности к регистрации ООО "Сибрегионмаркет" (терял паспорт в 2005 г..); Бойкова П.М. о том, что он формально ставил свою подпись на документах, общество (ООО "Ресурс") реализацией угля не занималось; Мелехова И.Б.(ООО "Микст") о том, что он был назначен на должность руководителя учредителем Асадовым И.В., все решения принимал Асадов И.В., Мелехов И.Б. формально подписывал документы; Костюк Ю.К. (бухгалтер ООО "Микст" с 01.05.2006 г.. по 01.07.2006 г..), показавшей, что ООО "Микст" осуществлял только грузоперевозки, взаимоотношений ООО "Микст" и ООО "Коммунальщик" по поставке угля не подтвердила; Драгуна К.В. (ООО "Западная Сибирь") - на должность руководителя назначен генеральным директором Асадовым И.В., никаких договоров и деловых отношений с ООО "Коммунальщик" не было, отрицал наличие своей подписи на представленных первичных документах ООО "Коммунальщик" (договор купли-продажи угля от 04.09.2006 г.., акт приеме-передаче товара без даты, счета-фактуры N 75, 175, товарные накладные N 55 от 04.09.2006 г.., акт приема-передачи векселей от 05.04.2007 г..); Дубей С.С. (главный бухгалтер ООО "Западная Сибирь" с 01.07.2006 г.. по 31.01.2007 г..) пояснила, что бухгалтерскую отчетность составляла не полностью, Общество осуществляло грузоперевозки автомобильным транспортом, никаких договоров с ООО "Коммунальщик" не было, наличие своей подписи на представленных счетах-фактурах и товарных накладных не отрицала, обстоятельства снятия денежных средств с расчетного счета организации не известны (л.д. 124, т.3); по сведениям ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Техносервис-Н" значится Герк А.И., находящийся в розыске с 29.01.2007 г.., выводы почерковедческих экспертиз о том, что представленные ООО "Коммунальщик" для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Микст", ООО "Западная Сибирь", ООО "Техносервис-Н", ООО "Ресурс" (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты приема- передачи векселей) подписаны не самими руководителями, а другими неустановленными лицами; а равно совокупность иных положенных налоговым органом в основу принятого решения обстоятельств, в частности, невозможность указанных организаций - контрагентов в силу отсутствия технической и материальной базы, нулевой численности персонала, непредставления налоговой и бухгалтерской отчетности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в том объеме, в котором заявлено налогоплательщиком; не представление налогоплательщиком доказательств поставки угля путем самовывоза, утрата товарно-транспортных накладных документально не подтверждена; непоследовательность позиции налогоплательщика в части доставки угля в 2006-2007 г..г. несколькими транспортными средствами, так Миронов О.А. - руководитель ООО "Коммунальщик" показал, что в 2006-2007 г..г. в работе использовался один автомобиль марки Камаз, в 2007 г..- два Камаза и один автомобиль марки HOWO в 2006-2077г.г., не заключались договоры с иными организациями по перевозке (л.д. 113-123, т.5); не подтвердили указанные обстоятельства и допрошенные в качестве свидетелей Бастрыгин А.В., Белоусов В.А. (водители Камазов) (л.д.56-60, т.6); указанные контрагенты также не подтвердили реальность произведенных операций (отсутствуют по месту регистрации, не имеет основных и транспортных средств), по сведениям, представленными банками передаваемые в качестве средства платежа векселя (по актам приема-передачи ценных бумаг ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Западная Сибирь", ООО "Микст") в этот же день или на следующий день обналичивались физическими лицами, не имеющие отношение к спорным контрагентам; учитывая противоречивые данные в товарно-транспортных накладных в отношении использования транспортных средств по доставке материалов, сам факт такой доставки, представленные налогоплательщиком пропуска на территорию ЗАО "Талтэк" на получение угля от ООО "Микст", ООО "Техносервис-Н", не подтверждают факт поставки, так как поставщиком угля является ЗАО "Татэк", получателями угля вместо ООО "Коммунальщик" являлись ООО "Микст", ООО "Техносервис-Н", ООО "Разрез Талдинский- Западный", ООО "Разрез им.В.И.Черемнова, ООО "Западная Сибирь", кроме того, ООО "Коммунальщик" в 2006-2007 г..г. осуществляло услуги железнодорожного тупика (погрузка, хранение, выгрузка), согласно спорным пропускам ООО "Коммунальщик" являлось либо грузополучателем угля, полученного на хранение, погрузку, выгрузку либо вообще не имело никакого отношения к поставке угля, пришел к правомерному выводу, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, свидетельствуют об оформлении документооборота по поставке угля и не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции также учитывает те обстоятельства, установленные налоговым органом, что указанные контрагенты со своих расчетных счетов налоги и сборы не перечисляли, заработную плату работникам не выплачивали, арендные платежи за пользование недвижимым имуществом и транспортными средствами не производили, коммунальные платежи и оплату услуг связи, электроэнергии также не осуществляли; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, о недопустимости представленных налоговым органом доказательств о получении необоснованной налоговой выгоды, в частности заключения эксперта, так как экспертиза не является судебной, получена налоговым органом в одностороннем порядке без учета интересов ООО "Коммунальщик", протоколы допроса свидетелей, полагая, что допрошенные лица могли воспользоваться правом о не свидетельствовании против себя, либо предоставлении налоговому органу недостоверной информации о правоотношениях с ООО "Коммунальщик" (от которого их юридические лица получали доход, подлежащий налогообложению в установленном законодательством порядке), в целях ухода от ответственности, отклоняются, как не нашедшие своего подтверждения в ходе рассмотрения материалов дела.

В силу статьи 31, статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, могут привлекать эксперта на договорной основе. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания.

Следовательно, заключение эксперта представляет собой источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля, и не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо обязанностей, не устанавливает отсутствие у него каких-либо прав.

Из материалов дела следует, что экспертиза была обусловлена необходимостью установления обстоятельств, в отношении которых Инспекция не обладала специальными познаниями.

Согласно пунктам 6 и 7 статьи 95 Кодекса должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол, а именно при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта.

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что указанные требования Инспекцией соблюдены.

При этом, учитывая, что заключение эксперта является доказательством по делу, оно в силу ст.ст.71, 86 АПК РФ подлежит оценке наряду с иными доказательствами, которое и было надлежащим образом оценено судом первой инстанции; получение экспертного заключения не в рамках судопроизводства, а при осуществлении налоговым органом мероприятий налогового контроля в порядке и по основаниям, предусмотренным вышеназванными нормами Налогового Кодекса Российской Федерации, не исключает такое заключение в качестве доказательства по делу.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 928-О-О, привлечение эксперта в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщика.

Свидетели допрошены Инспекцией в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, Обществом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ документально не подтверждены обстоятельства относительно недопустимости в качестве доказательств по делу протоколов допросов свидетелей.

Учитывая, что Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагентов, налогоплательщиком осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества; полномочия лиц, представляющих интересы ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Техносервис-Н", ООО "Ресурс", ООО "Микст", Обществом не проверялись, арбитражный суд пришел к правильному выводу о не проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе данных контрагентов и неосуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с данной организацией, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы ООО "Коммунальщик" в указанной части отклоняются за необоснованностью.

Ссылка Общества на не дачу судом первой инстанции оценки наличия доверенности, выданной ООО "Западная Сибирь" на получение угля у ЗАО "Разрез Майский" с установленным Инспекцией движением денежных средств по расчетному счету ООО "Западная Сибирь", что неоспоримо свидетельствует о наличии хозяйственный операций между ООО "Коммунальщик" и ООО "Западная Сибирь", не принимается судом апелляционной инстанции, обстоятельства сделки: заключение договора, поставка угля, документально не подтверждены, директор, главный бухгалтер ООО "Западная Сибирь" не подтвердили хозяйственных операций с ООО "Коммунальщик", переданный ООО "Коммунальщик" вексель в счет оплаты ООО "Западная Сибирь" был в последующем обналичен физическим лицом Катанаевой С.Е., последняя показала, что вексель обналичен по просьбе Петренко А.В. за вознаграждение, не имеющего отношение к ООО "Западная Сибирь".

В силу статей 53 Гражданского Кодекса Российской Федерации, статьи 40 Закона от 08.02.1998 г.. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числен договоры, счета-фактуры, также выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

В рассматриваемом случае, отсутствие лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов ООО "Сибрегионмаркет", ООО "Микст", ООО "Западная Сибирь, ООО "Техносервис-Н", ООО "Ресурс" как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что ООО "Коммунальщик" не вступало в гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с данными организациями.

Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанными организациями, поскольку фактически контрагенты не могли функционировать как юридические лица.

В части непринятия налоговым органом расходов в сумме 113 076 руб. по ГСМ, понесенных налогоплательщиком в 2008 г.. (представители заявителя пояснили в суде апелляционной инстанции, что не согласны с выводами суда в данной части), суд первой инстанции, проанализировав условия договора возмездного оказания услуг N 22/08 от 01.01.2008 г.. между ООО "Коммунальщик" и ООО "Коммунальщик-1" на оказание услуг по приему, разгрузке, взвешиванию принятого от перевозчика угля, по размещению угля на угольном складе тупика, по хранению угля, по погрузке, взвешиванию угля и его отпуска сторонним лицам, не содержащих условий оказания обществом каких-либо транспортных услуг, исходя из Инструкции Минфина СССР N 156 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" и Постановления Госкомстата от 28.11.1997 г.. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учете работ строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", в соответствии с которыми товарно-транспортная накладная (форма Т-1) является документом, подтверждающим расчеты за перевозку грузов; отсутствия в путевых листах обязательных реквизитов, отрицание водителем Бастрыгиным А.В. его подписи на путевых листах от января 2008 г.., на автомобиле HOWO не работал (л.д.56-60, т.6), свидетель Белоусов В.А. также отрицал свои подписи в путевых листах за март, апрель 2008 г.. (л.д. 35-37, т.6), пришел к правомерному выводу о не представлении ООО "Коммунальщик" доказательств несения расходов на ГСМ в проверяемом периоде, их соответствия критериям ст.ст. 346.16, 252 НК РФ, равно как не представлено документального подтверждения заявленных расходов.

Расходы, уменьшающие налоговую базу по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налоговой базы, в том числе путем представления документов, отвечающим критериям статьи 252 НК РФ и содержащих достоверную информацию.

С учетом изложенного, представленные ООО "Коммунальщик" документы, подтверждающие факт приобретения угля у спорных контрагентов содержат недостоверные сведения, что является основанием для признания налоговой выгоды, заявленной на основании таких документов, не обоснованной.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом норм материального и процессуального права, а направлены на переоценку обстоятельств дела и исследованных судом доказательств, оснований для которой у суда апелляционной инстанции в силу статей 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.04.2011 г.. по делу N А27-143/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А.Журавлева