Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 07АП-5264/11

г. Томск

Дело N 07АП-5264/11

28 июля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А.Усаниной

судей: Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Топчиевой И.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Вистина О.А. по доверенности от 15.12.2010 г.. (на один год)

от заинтересованного лица: Астахова И.С. по доверенности от 16.07.2010 г.. (на три года);

Попова Л.А. по доверенности от 15.07.2011 г..

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 05 мая 2011 года по делу N А27-1573/2011 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению открытого акционерного общества "Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1064238008614, ИНН 4238019911)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 17 от 08.12.2010 года в части,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Новокузнецкое дорожное ремонтно - строительное управление", г.Новокузнецк Кемеровской области (далее по тексту - заявитель, ОАО "НДРСУ", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 17 от 08.12.2010 г.. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 555 685 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 177 354 руб., доначисления налога на прибыль в размере 3 101 106 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 328 922 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 974 247 руб. и за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 655 507 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 05 мая 2011 г.. в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь, на нарушение норм материального и процессуального права при оценке судом первой инстанции доказательств, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела:

- судом не дана оценка проявлению налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов;

- представленные первичные документы в отношении организаций-контрагентов, позволяют установить наименование оказанных услуг, поставленного товара, их объем, оплата налогоплательщиком произведена, в особых формах расчетов - транзитного характера участие налогоплательщика не установлено; сделки были реальными, связанные с предпринимательской и экономической деятельностью ОАО "Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление"; вина налогоплательщика в совершении вмененного налогового правонарушения Инспекцией не доказана, в решении налогового органа отсутствует какое-либо указание на установление вины, ее форм.

Инспекция в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 мая 2011 г.. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, по результатам выездной налоговой проверки ОАО Новокузнецкое ДРСУ" решением N 17 от 08.12.2010 г.. доначислены налоговые обязательства, в суммах оспариваемых Обществом по взаимоотношениям с ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир", ООО "Горизонт".

Решением УФНС России по Кемеровской области от 20.01.2011 г.. N 24 жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции от 08.12.2010 г. N 17 утверждено.

Полагая решение Инспекции недействительным в части взаимоотношений с ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир", ООО "Горизонт", Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" требований в указанной части, арбитражный суд первой инстанции, проанализировав положения статей 169, 171, 172, 247, 252 Налогового Кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводу, что взаимоотношения налогоплательщика с ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир" , ООО "Горизонт" носили фиктивный характер, документально реальность сделок с указанными контрагентами заявителем не подтверждена.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из положений следующих норм материального права и обстоятельств, установленных по делу.

Согласно решения Инспекции основанием для отказа в применении заявленных налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на заявленные Обществом расходы, явились установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства недостоверности сведений, содержащихся в представленных документах; отсутствие доказательств реальной оплаты за ТМЦ и факта поставки ТМЦ, оказания оплаты услуг.

Из правового анализа положений статьей 169, 171, 172, 173 247, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.1.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 116.10.2003 г.. N 329-О и позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

В качестве документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность между ООО "Горизонт", ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир", налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены: договоры, товарные накладные по форме ТОРГ-12, акты (на оказание транспортных услуг), счета-фактуры, подписанные от имени организаций контрагентов Набережным А.А. (руководитель ООО "Горизонт"), Лисовенко Е.В. (ООО "Сибмонтажстрой"), Снигиревым С.М. (ООО Агентство "Альтаир").

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимосвязи указанные документы, в частности, показания Набережных А.А. (л.д. 26-30, т.12), Снигирева С.М. (л.д.91-97, т.16) о непричастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Горизонт" и ООО "Сибмонтажстрой" соответственно, Набережных А.А., регистрировал организацию за вознаграждение без намерения фактического руководства ООО "Горизонт"; по данным ЕГРЮЛ Набережных А.А. является руководителем 18 организаций, Лисовенко Е.В. - 8 организаций, кроме того, согласно информации представленной ГУВД по Новосибирской области, местонахождение Лисовенко Е.В. неизвестно (л.д. 142-148, т.13, л.д.1, т.14); Снигирев С.М. - 6 организаций; выводы почерковедческих экспертиз N N 480, 481,482, 483 (л.д.29-32, 42-44,54-56, 66-69, т.9) о подписании первичных документов, представленных ООО "Новокузнецкое ДРСУ" для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Сибмонтажстрой", ООО "Горизонт" и ООО Агентство "Альтаир" не руководителями организаций, а другими лицами, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о наличии полномочий подписания первичных документов от имени указанных контрагентов у иных лиц; установленные Инспекцией обстоятельства отсутствия контрагентов по адресам регистрации в момент такой регистрации, необходимого технического персонала (численность каждой организации состоит из 1 человека), основные средства, транспортные средства и другое имущество отсутствует; из анализа по расчетным счетам следует не произведение расходов на оплату труда, коммунальные расходы , арендные платежи, что свидетельствовало бы о реальном осуществлении деятельности данными организациями, пришел к правомерному выводу, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций.

Действительно, то обстоятельство, что сделки и документы, подтверждающие их исполнение от имени контрагентов Общества оформлены за подписью лиц, отрицавших их подписание и наличие у них полномочий руководителя (ООО "Горизонт", ООО "Сибмонтажстрой") и подписание их не лицами, значащимися в качестве руководителей по данным ЕГРЮЛ (в отношении всех контрагентов), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Применительно к оспариваемому решению Инспекции, основанием доначисления налогов в связи с получением налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды послужило как установление этого обстоятельства, так и представление Инспекцией доказательств, что Общество действовало без должной осмотрительности.

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении такого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств того, что Обществом были истребованы от данных контрагентов какие-либо документы, в том числе подтверждающие полномочия на подписание первичных документах, в материалы дела не представлено.

Из пояснений представителя ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" в суде апелляционной инстанции следует, что с руководителями указанных контрагентов либо лицами, уполномоченными действовать от их имени, Общество не встречалось; наличие коммерческой привлекательности и деловой репутации не проверялось.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию заявителя, поддержанную в суде первой инстанции, и были предметом разбирательства суда первой инстанции, и им дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки которой, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылки ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" в части взаимоотношений с ООО "Горизонт" на оплату путем перечисления денежных средств на сумму 2 990 000 руб. (платежные поручения, оборотно-сальдовая ведомость по счету 60.1 за 2007, 2008 г..г.), взаимозачета на сумму 7 080 200 руб. (поставка асфальтобетона, в ноябре 2007 г..), а равно тех обстоятельств, что факт оплаты для признания расходов по методу начисления по налогу на прибыль и подтверждения вычетов по НДС не имеет правового значения; не подтверждение относимыми доказательствами по делу отсутствия организации - контрагента по месту нахождения, таковыми не могут являться показания Колосова Т.В., как полученные за пределами проверки; из акта осмотра не следует осмотр всех офисных помещений; ежемесячное списание денежных средств на заработную плату с расчетного счета ООО "Горизонт", что подтверждено Управлением Пенсионного фонда г.Барнаула о предоставлении ООО "Горизонт" индивидуальных сведений на работников, не доказанности Инспекцией факта невозможности ООО "Горизонт" привлечения третьих лиц для выполнения трудовых договоров по срочному трудовому договору, отклоняются.

Действительно пунктом 3.2 договора поставки с ООО "Горизонт" предусмотрена оплата за отгруженный товар как путем перечисления соответствующей суммы на банковский счет поставщика, так и другие формы расчетов (взаимозачеты), но при наличии предварительного согласования сторон, такого согласования не представлено.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 168 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007 году) сумма НДС, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается контрагенту на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг.

Следовательно, при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм НДС предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования НК РФ (отсутствия платежного поручения об уплате сумм НДС) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 НК РФ, согласно которой НДС уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

Пункт 1 статьи 172 НК РФ устанавливает общий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, остальные пункты предусматривают специальные правила применения налоговых вычетов.

Между тем, в рассматриваемом деле (при проведении зачетов взаимных требований) имущество не использовалось, так как осуществлялись не расчеты, а прекращение обязательств зачетом встречных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ условий для применения налогового вычета сумм НДС (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановление от 28.12.2010 г.. N 10447/10.

В связи с чем, довод о необязательности оплаты сумм НДС в подтверждения права на вычет в 2007 г.. (произведен зачет на сумму 7 080 200 руб.), не соответствует вышеизложенной позиции, в части расходов по налогу на прибыль представленные документы не соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, которые не ставятся в зависимость от метода признания в целях исчисления налога на прибыль расходов; первичные документы по заявленным расходам и вычетов по ним в 2008 г.. содержат недостоверные сведения и не могут быть признаны соответствующими ст.ст. 252,169, 172 НК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что налоговым органом исследованы обстоятельства поставки Обществом в адрес ООО "Горизонт" асфальтобетона, лицо, на которое была оформлена доверенность от ООО "Горизонт" на получение ТМЦ у ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" Жилин А.М. не подтвердил данную операцию и отрицал свое отношение к ООО "Горизонт" (протокол допроса, л.д.81-85, т.12), согласно выводам почерковедческой экспертизы подпись Жилина А.М. выполнена в документах от имени ООО "Горизонт" не им, а другим лицом.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Горизонт" следуют расходы на заработную плату в размере 1 500 000 руб., между тем, Томским региональным филиалом ОАО АКБ "РОСБАНК" представлена информация о том, что получателем денежных средств по чеку являлся Баранов А.М., по сведениям Инспекции, данный гражданин не получал доходов в ООО "Горизонт".

Те обстоятельства, что ООО "Горизонт" платило налоги и взносы, по налоговым декларациям по НДС отражало обороты за 1, 2 квартал 2008 г.., не свидетельствуют о реальности сделок с ОАО "Новокузнецкое ДРСУ", так данные выплаты и начисления несоизмеримы с тем объемом ТМЦ, налоговую выгоду по которым заявил налогоплательщик, кроме того, с учетом отсутствия условий для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и отсутствии лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Горизонт".

Показания Колосова Т.В. , представленные Инспекцией в порядке ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст.200 АПК РФ, согласуются с иными доказательствами по делу, и не могут быть признаны не относимым доказательством, только лишь по основанию их получения за пределами налоговой проверки.

Показания ЗАО "Ростэк - Алтай", акт осмотра (обследования) адреса местонахождения юридического лица - ООО "Горизонт" получены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, согласуются с иными доказательствами по делу, показаниями Набережных А.А., заключением эксперта и не опровергнуты Обществом, которое, как указывает заявитель, запросив учредительные документы ООО "Горизонт", при наличии длительных хозяйственных связей и взаимной поставке, не удостоверилось в легитимности деятельности контрагента, в том числе, наличии условий для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (л.д.2-14, т.12).

Доводы апелляционной жалобы в части подтверждения реальности сделок с ООО "Сибмонтажстрой" и ООО Агентство "Альтаир", оказание услуг, оплата услуг, были предметом разбирательства суда первой инстанции и в совокупности по приведенным выше основаниям не подтверждают, как реальность сделок, так и полноту, достоверность сведений в представленных первичных документах.

Ссылка заявителя на необязательность товарно-транспортных накладных, не полнота заполнения путевых листов, признания расходов по дате подписания акта приема-передачи услуг (работ) в соответствии с п. 2 ст. 272 НК РФ, отклоняется.

Следуя материалам дела, налогоплательщик заключил с ООО "Сибмонтажстрой" и ООО Агентство "Альтаир" договоры на оказание услуг по перевозке инертных материалов, иных грузов грузовыми автомобилями от 25.06.2008 г.. N 08/212 и N 42 от 01.01.2008 г.. соответственно (л.д.77-78, т.5; л.д.125-126, т.4).

В соответствии со статьей 785 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Согласно пункту 2 статьи 785 ГК РФ, статье 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР, утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР от 08.01.1969 N 12, при автомобильной перевозке основным перевозочным документом является товарно-транспортная накладная.

Согласно статье 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР грузоотправитель должен представить автотранспортному предприятию или организации на предъявляемый к перевозке груз товарного характера товарно-транспортную накладную, составляемую, как правило, в четырех экземплярах, которая является основным перевозочным документом и по которой производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Грузоотправитель и грузополучатель несут ответственность за все последствия неправильности, неточности или неполноты сведений, указанных ими в товарно-транспортной накладной. Автотранспортные предприятия и организации имеют право проверять правильность этих сведений. Грузы товарного характера, не оформленные товарно-транспортными накладными, автотранспортным предприятием или организацией к перевозке не принимаются.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работ в автомобильном транспорте, форма товарно-транспортной накладной (далее - ТТН) N 1-Т обязательна к применению юридическими лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. ТТН формы 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной ТТН утвержденной формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2009 N ГКПИ09-589 отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим абзаца третьего пункта 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983.

В указанном решении установлено, что ТТН формы N 1-Т применяется в тех случаях, когда осуществляются расчеты с владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и фактически совмещает два документа: первый из них позволяет учесть для целей бухгалтерского учета движение товарно-материальных ценностей от одного хозяйствующего субъекта к другому, а второй - транспортные работы и расчеты за услуги по перевозке грузов. ТТН выписывается в четырех экземплярах, распределяемых между всеми участниками хозяйственного оборота для учета соответствующих хозяйственных операций у каждого из них.

Согласно договоров с ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир" Общество являлось заказчиком услуг по перевозке грузов.

Арбитражным судом установлено, что товарно-транспортные накладные на перевозку товаров Обществом не представлены, заявитель полагает, что данные документы не должны были оформляться Обществом, поскольку оно не является организацией грузоотправителем; однако, такие доводы противоречат Постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работ в автомобильном транспорте, пунктам 2, 6 Инструкция Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а наличие недостатков в оформлении путевых листов, подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами по делу, в том числе и с ТТН, актами на оказание транспортных услуг.

Вместе с тем, представленные налогоплательщиком акты на оказание транспортных услуг, путевые листы не подтверждают факт оказания ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир" данных услуг, так как подписаны неустановленными лицами; в путевых листах отсутствуют такие обязательные реквизиты, как : номер водительского удостоверения, регистрационный номер автомобиля и др., подтверждающие оказание данными организациями транспортных услуг, в связи с чем, в совокупности с иными доказательствами, добытыми Инспекцией содержат недостоверные сведения.

При этом, указание заявителя на те обстоятельства, что, не отрицая сам факт поставки и списание ТМЦ в производство по договору б\н от 14.01.2008 г.. , заключенному между ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" и ООО "Нобел" , налоговый орган в то же время ставит под сомнение факт доставки ТМЦ от исполнителей ООО Агентство "Альтаир" и ООО "Сибмонтажстрой" по договорам об оказании услуг, ссылаясь на отсутствие товарно-транспортной накладной, не свидетельствует о реальном оказании услуг последними, поскольку сделка между ОАО "Новокузнецкое ДРСУ" и ООО "Нобел" является самостоятельной сделкой, применительно к предмету спора, не оспаривая факт поставки ТМЦ, Инспекцией установлена невозможность такой поставки именно ООО Агентство "Альтаир" и ООО "Сибмонтажстрой".

В отношении проведения почерковедческой экспертизы по копиям документов, (а не подлинникам), или у лица, подлинность подписи которого проверяли, не отбирались экспериментальные образцы почерка, что, по мнению заявителя, делает заключения экспертов недопустимыми доказательствами по делу.

Оценка экспертных заключений N N 480, 481, 482, 483, не содержащих каких-либо противоречивых выводов, осуществлена арбитражным судом в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения не возникло.

При этом, согласно заключениям почерковедческих экспертиз, наличие подлинности подписей Набережных А.А. , Жилина А.М., Снигирева С.М. в оригиналах исследуемых первичных документов и условно-свободным образцам почерка и подписей, выполненных указанными лицами; в части копий исследуемых документов по ООО "Сибмонтажстрой" по взаимоотношениям с ОАО "Новокузнецкое ДРСУ", свободных образов почерка Лисовенко Е.В. , изображения которых расположены в строках "заявитель" копий заявления о государственной регистрации ЮЛ при создании и сведений, заверенных нотариусами, а также строке "Учредитель" копии решения о создании общества, из заключения эксперта (N 481, л.д.66-69, т.9) не следует, что качество представленных на исследование копий подписей в копиях документов не позволяет признать их пригодными для сравнительного исследования.

В отношении транзитного характера денежных средств, Инспекцией не вменяется налогоплательщику участие в особых формах расчетов, Инспекцией установлено, в частности, что лица, указанные в качестве руководителей контрагентов (ООО "Горизонт", ООО "Сибмонтажстрой", ООО Агентство "Альтаир") таковыми не являлись, в связи с чем, расчетные счета были открыты ненадлежащими лицами.

При этом, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008 г.. N 3245/08 , расчетный счет не может считаться принадлежащим налогоплательщику, если его надлежащие органы участия в открытии расчетного счета в банке не принимали.

Кроме того, Инспекцией установлено, что поступающие на расчетные счета контрагентов денежные средства перечислялись организациям, зарегистрированным на неуполномоченных лиц в течение одного (трех) операционных дней.

Таким образом, арбитражный суд, установив, что физические лица, указанные в документах в качестве директоров ООО "Горизонт", ООО "Сибмонтажстрой" и ООО Агентство "Альтаир" не имеют отношения к этим организациям; данные контрагенты относятся к категории "номинальных" налогоплательщиков; отсутствуют по адресам регистрации; не обладают материально-техническими ресурсами для ведения финансово-хозяйственной деятельности, такими как основные средства, машины, механизмы, оборудование; у контрагентов отсутствует технический персонал, необходимый для оказания услуг по поставке, предусмотренных договорами, а также производственно-управленческий персонал, без которого деятельность предприятия, осуществляющего финансово-хозяйственные операции, невозможна; банковские счета данных организаций использовались для перераспределения денежных потоков; Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе указанных контрагентов, обоснованно согласился с выводом налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на правовую позицию, выраженную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, подлежит отклонению, поскольку обстоятельства по рассматриваемому делу не аналогичны обстоятельствам, рассматривавшимся по делу, пересмотренному в порядке надзора.

Ссылка Общества на то обстоятельство, что налогоплательщику не было известно о нарушениях законодательства о налогах и сборах со стороны контрагентов на момент совершения сделок, не свидетельствует о должной осмотрительности со стороны Общества и не доказывает реальность осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Доводы заявителя на пропуск налоговым органом трехгодичного срока для взыскания штрафа (ст. 113 НК РФ) по НДС за ноябрь 2007 г.. в сумме 79 701 руб., отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

К налоговому правонарушению, предусмотренному статьей 122 Кодекса, применяется правило об исчислении срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение (абзац третий пункта 1 статьи 113 Кодекса).

В спорный период в силу пункта 1 статьи 163 НК РФ налоговый период по налогу на добавленную стоимость для налогоплательщика являлся календарный месяц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п.1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Таким образом, НДС за ноябрь 2007 г.. подлежал уплате не позднее 20.12.2007 г.., решение Инспекции о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС вынесено 08.12.2010 г.., то есть, с соблюдением трехгодичного срока, со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно всесторонне и объективно исследованы все представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, в том числе, и безусловных, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции, подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области 05 мая 2011 года по делу N А27-1573/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А.Журавлева