Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2011 г. N 05АП-4634/11

г. Владивосток

Дело

03 августа 2011 г.

N А24-1570/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В.Ивановой,

при участии

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кристалл"

апелляционное производство N 05АП-4634/2011

на решение от 21.06.2011

судьи И.Ю.Жалудя,

по делу N А24-1570/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления внутренних дел по Камчатскому краю

к ООО "Кристалл"

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Камчатскому краю (далее - УВД по Камчатскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кристалл" (далее - ООО "Кристалл", общество) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 21.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что осуществляемая им деятельность не содержит признаков азартной игры, поскольку интернет-киоск не является игровым автоматом, с его помощью не получают денежный выигрыш, не нем не установлено игровое программное обеспечение. Заявитель жалобы указал, что посетителям клуба предоставляется лишь доступ к сетям Интернет, а не возможность игры на информационных киосках. Не согласен с конфискацией информационных киосков в связи с тем, что данное оборудование не является собственностью ООО "Кристалл", а находилось у общества на праве аренды.

Административный орган в канцелярию суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с изложенными в ней доводами, просил принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы явку своих представителей не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 29.03.2011 сотрудниками УВД по Камчатскому краю проведена проверка по факту проведения азартных игр на информационных киосках Интернет-клуба, расположенном в по ул. Ленина, 17 в г. Елизово Камчатского края, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в Интернет-клубе, принадлежащем ООО "Кристалл", расположенном по адресу: г. Елизово Камчатского края, ул. Ленина, 17, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом покупки товара в Интернет-магазине "WWW.paygpay.ru" с сочетанием игры в добровольном безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии с денежными выигрышами с использованием электронных витрин, подключенных к сети "Интернет".

В помещении общества в момент проверки было установлено 12 информационных киосков, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

По результатам проведенных проверок 18.04.2011 сотрудником УВД по Камчатскому краю в отношении ООО "Кристалл" составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 данного Закона, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п.п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.ч. 4, 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

В ст. 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для квалификации действий общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежит доказыванию наличие в его действиях признаков организации и проведения азартных игр вне игорных зон, где существует запрет на проведение азартных игр.

В ходе проверки установлено, что ООО "Кристалл" по адресу: г.Елизово, ул.Ленина, 17 осуществляет незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со ст. 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации определены четыре игорные зоны на территориях субъектов РФ: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Следовательно, на территории субъекта РФ Камчатский край запрещено осуществлять деятельность по организации азартных игр, за исключением осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Проанализировав в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные заявителем в материалы дела доказательства, а также соответствующие нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения; при отсутствии соответствующего разрешения (при существующем на то запрете) фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования, в том числе сети Интернет, что также прямо запрещено законом. Данные действия общества образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела установлено, что в помещении, расположенном по адресу: г.Елизово, ул.Ленина, 17, установлены и функционируют 12 информационных киосков "ИК-01", подключенных к сети Интернет, на которых проводятся азартные игры посредством управления игроком электронным устройством - Интернет терминалом.

Согласно протоколу осмотра от 29.03.2011 информационные киоски подключены и находятся в рабочем состоянии.

При проверке установлено, что клиент, посетивший Интернет-клуб ООО "Кристалл" по ул. Ленина, 17 в г. Елизово Камчатского края, на мониторе выбранной им одной из 12 информационных киосков видит рекламу товара ООО "ГлобалПэйРаша". В случае, если у посетителя возникает желание приобрести выбранный им товар, он вносит денежную наличность оператору клуба, получает свой ОРМ код. После чего клиент вводит СРМ код в интернет терминал и пользуется ресурсами глобальной сети. Клиент нажимает кнопку "Старт", расположенной на кнопочной панели электронной витрины, на экране появляется игра. Количество игровых баллов соответствует внесенным клиентом оператору клуба денежных средств из расчета один балл=1 рублю. После окончания сеанса игры (пользования ресурсами глобальной сети) посетитель клуба возвращает оператору GРМ код, оператор вводит код на своем компьютере и возвращает посетителю клуба денежные средства соответствующие количеству балов находящихся в GРМ коде.

При осмотре 29.03.2011 в присутствии понятых установлено, что клиент клуба через информационные киоски посредством сети Интернет предоставляется услуга посещения игровых сайтов. По окончании посетитель клуба возвращает (продает) GРМ код оператору. Разница между первоначальной ценой GРМ кода и окончательной выплачивается из кассы клуба.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу при использовании ресурсов глобальной сети при помощи информационного киоска, предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется электронным оборудованием сети Интернет.

Условиями добровольного безрискового рекламно-стимулирующего мероприятия прямо предусмотрено предоставление посетителям клуба возможности игры на информационных киосках, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями Сапожниковой М.М., данными 29.03.2011, протоколом об административном правонарушении ЮЛ N 001196 от 18.04.2011, определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 1580 от 29.03.2011, протоколом осмотра от 29.03.2011.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления ООО "Кристалл" в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется событие административного правонарушения.

Довод представителя общества о том, что оно оказывало услуги по доступу в сеть Интернет опровергается имеющимися в деле доказательствами. Кроме того, в силу требований ч. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе N 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (интернет-киоска), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется доступ к сетям Интернет, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы об осуществлении обществом доступа к сети Интернет, поскольку сами по себе технические характеристики информационного оборудования не опровергают факт осуществления деятельности по проведению и организации азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Доказательств, опровергающих наличие в действиях общества состава административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а также события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Соглашаясь с выводом суда о наличии в действиях общества состава указанного административного правонарушения, суд апелляционной инстанции считает решение суда в части конфискации развлекательных аппаратов подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в Постановлении от 25.04.2011 N 6-П, в силу ст. 6 Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" N 1-ФКЗ от 21.07.1994 года (с последующими изменениями) решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

При этом юридическая сила судебного акта, в том числе определения, постановления Конституционного Суда РФ, заключается в его окончательности, который обжалованию не подлежит, вступает в силу немедленно после его провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами.

Учитывая изложенное приведенная судом первой инстанции правовая позиция, сформулированная в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.05.1999 N 8-П, в силу которой федеральный законодатель вправе допустить конфискацию имущества, явившегося орудием или средством совершения либо непосредственным объектом таможенного правонарушения, независимо от того, находятся ли соответствующие товары и транспортные средства в собственности совершившего его лица, а также независимо от того, установлено это лицо или нет, противоречит правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П, согласно которой вышеназванная правовая позиция в сфере таможенных правоотношений не может автоматически распространяться на всю сферу административно-деликтных отношений, поскольку имущество может быть конфисковано у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения, из чего следует, что для применения конфискации как вида административного наказания необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

В целях обеспечения реализации принципов справедливости и равенства всех перед законом и судом правоприменителем должны учитываться общие правила назначения наказания и действие законодательства во времени.

Нормы КОАП РФ согласно положениям ст. 1.2 являются средством защиты публичных интересов российского общества и поэтому должны отвечать критерию эффективности. Одним из основополагающих условий решения этой задачи является полноценное воздействие на правонарушителей мерами государственного принуждения через применение санкций, предусмотренных нормами особенной части КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Как мера ответственности конфискация может быть применена с учетом установления вины лица - собственника имущества, явившегося орудием административного правонарушения.

Собственником спорного игрового оборудования является Махарадзе Р.Т. (договор аренды оборудования N 1 от 10.01.2011 (л.д. 55). Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения УВД по Камчатскому краю не представлено.

Правового обоснования возможности конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО "Кристалл", УВД по Камчатскому краю также не приведено.

При таких фактических обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для конфискации изъятых развлекательных аппаратов у ООО "Кристалл".

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда РФ N 6-П от 25.04.2011.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции в части конфискации изъятых развлекательных аппаратов подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 21 июня 2011 года по делу N А24-1570/2011 отменить в части конфискации изъятых информационных киосков.

Информационные киоски серии "ИК-01" в количестве 12 штук возвратить собственнику имущества.

В остальной части решение оставить без изменения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Камчатского края только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович