Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 13АП-9118/11

г. Санкт-Петербург

01 августа 2011 г.

Дело N А21-4492/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Глазкова Е.Г., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Орловой О.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9118/2011) МУП "Калининградтеплосеть" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.03.2011 г.. по делу N А21-4492/2010 (судья Мельник И.А.), принятое

по иску ОАО "Калининградская генерирующая компания"

к МУП "Калининградтеплосеть"

о взыскании 36 183 829 руб. 57 коп.

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: представитель Фесик Ю.Э. по доверенности от 01.02.2011 г.. N 1324;

установил:

Открытое акционерное общество "Калининградская генерирующая компания" (далее - истец) обратилось с исковым заявлением, изменив размер исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с муниципального унитарного предприятия "Калининградтеплосеть" (далее - ответчик) задолженности за нарушение исполнения обязательств по оплате задолженности за предоставленные услуги по фактически отпущенной тепловой энергии в горячей воде и химически очищенной воде на подпитку тепловых сетей для восполнения утечек сетевой воды и заполнения тепловых сетей после планового ремонта в соответствии с условиями договора N 5 от 20 июня 2008 года за период с апреля 2010 года по май 2010 года в размере 26 783 492, 44 руб.

Решением от 29.03.2011 г.. с ответчика в пользу истца взыскано 26 783 492, 44 руб. долга, в возмещение расходов по оплате государственной пошлины - 156 917, 46 руб., затрат по производству экспертизы - 30 000 руб.; ОАО "Калининградская генерирующая компания" возвращено 96 166, 54 руб. госпошлины. С депозитного счета арбитражного суда Калининградской области перечислено Федеральному государственному учреждению Российский Центр испытаний и сертификации (Москва) 60 000 руб.

Ответчик, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. По мнению подателя жалобы, задолженность за период с 01.04.2010 г.. по 30.05.2010 г.. отсутствует; приборы узла учета тепловой энергии работали за пределами допустимой погрешности, установленной паспортом завода-изготовителя и оценочной погрешности, которая применялась в заключении; количество тепловой энергии должно быть определено расчетным путем; ответчиком правомерно определена методика определения количества тепловой энергии расчетным путем, а не на основании показаний УУТЭ; экспертом установлено, что количество тепловой энергии, потребленное ответчиком значительно меньше, чем указано в счетах, выставленных истцом; Методика N 105 может быть применена и использована в расчетах между истцом и ответчиком.

22.07.2011 г.. в апелляционный суд от истца подступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому с доводами жалобы не согласен по мотивам, изложенным в отзыве.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, что согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 20.06.2008 г.. ОАО "Калининградская генерирующая компания" (энергоснабжающая организация) и МУП "Калининградтеплосеть" (Абонент) заключили договор N 5 снабжения тепловой энергией (далее - Договор), по которому энергоснабжающая организация, обязана подавать тепловую энергию Абоненту, поддерживать среднесуточную температуру воды в подающем трубопроводе, обеспечивать Абонента химически очищенной водой на подпитку тепловых сетей для восполнения сверхнормативных утечек сетевой воды (пункт 2 Договора), Абонент обязуется оплачивать энергоснабжающей организации тепловую энергию, химически очищенную воду на подпитку тепловых сетей для восполнения сверхнормативных утечек сетевой воды и заполнения тепловых сетей после планового ремонта (далее - тепловая энергия), а также вносить платежи за расчетный период в соответствии с установленными тарифами и договором.

В соответствии с пунктом 4.3. договора расчетным периодом является месяц - с первого по последнее число месяца.

Основанием для проведения расчетов являются Акты о месячном отпуске тепловой энергии, составленные уполномоченными представителями Абонента и Энергоснабжающей организации.

Отказ ответчика от оплаты тепловой энергии за период с апреля 2010 г.. по май 2010 г.. на сумму 26 783 492 руб. 44 коп. послужил основанием для предъявления настоящего иска.

Апелляционный суд исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства не находит оснований для оплаты решения суда в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Истец и ответчик подписали акты приема передачи выполненных работ за апрель, май 2010 г.., ответчик подписал акты без замечаний. Стоимость потребленной ответчиком тепловой энергии за апрель составила 49 656 676 руб. 93 коп., за май - 6 010 948 руб. 48 коп. С учетом частичной оплаты долг составил 26 783 492 руб. 44 коп.

Ответчик, утверждая, что оплатил указанную задолженность, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств оплаты не представил.

Ответчик подписал без замечаний акты за период с октября 2008 г.. по сентябрь 2009 г.. и частично произвел оплату за этот период.

В платежных поручениях на оплату тепловой энергии ответчик не указывал период, за который производится платеж. В связи с этим у сторон возникли разногласия. Кроме того, ответчик оспаривает подписанные им акты приемки тепловой энергии относительно количества указанной в них тепловой энергии, ссылаясь на погрешность измерения приборов.

В соответствии с пунктом 4.5. Договора при оплате тепловой энергии платежными поручениями Абонент указывает в них дату и номер договора, а также период, за который производится оплата. Отсутствие указания о назначении платежа дает истцу право отнести платеж в счет оплаты других периодов по договору.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о фактическом потреблении.

Ответчик, считая показания приборов учета недостоверными, заявил ходатайство о проведении экспертизы для исследования следующих вопросов:

1. Определить количество тепловой энергии отпущенной ОАО "Калининградская генерирующая компания" муниципальному унитарному предприятию КХ "Калининград теплосеть" в период с октября 2008 года по сентябрь 2009 года на основании договора N 5 от 20 июня 2008 года по представленным отчетам о теплопотреблении (ведомостям), установленных на источниках теплоты ТЭЦ-1 - расходомер массы теплоносителя на подающем трубопроводе - тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N 206352; расходомер массы теплоносителя на обратном трубопроводе - тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N

206338; расходомер массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N 308018 и РТС

"Южная" расходомер массы теплоносителя на подающем трубопроводе тип "Взлет

РС" УРСВ-010м-002, заводской номер 409589; расходомер массы теплоносителя на

обратном трубопроводе тип "Взлет Р С" "УРСВ-010М-002", заводской номер 409594; расходомер массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения - тип "Взлет РС" ЭР СВ-310, заводской номер 401502.

2. Соответствует ли формула, используемая в алгоритме расчета количества тепловой энергии, отпущенной от ТЭЦ-1, нормативным требованиям учета тепловой энергии в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденной Минтопэнерго 12.9.1995 года N Вк-4936.

3. Определить техническую исправность узла учета тепловой энергии на ТЭЦ-1 в период октябрь 2008 года - сентябрь 2009 года в составе: расходомер массы теплоносителя на подающем трубопроводе - тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N 206352; расходомер массы теплоносителя на обратном трубопроводе - тип "Взлет РС" УР СВ-010М-002, заводской номер N 206338; расходомер массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N 308018 и РТС "Южная" расходомер массы теплоносителя на подающем трубопроводе тип "Взлет РС" УРСВ-010м-002, заводской номер 409589; расходомер массы теплоносителя на

обратном трубопроводе тип "Взлет Р С" "УРСВ-010М-002", заводской номер 409594; расходомер массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения - тип "Взлет РС" ЭР СВ-310, заводской номер 401502.

4. В распоряжение эксперта предоставить материалы дела А21-4492/2010, предложить эксперту произвести осмотр узла учета тепловой энергии на ТЭЦ-1 в составе: расходомер массы теплоносителя на подающем трубопроводе - тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N 206352; расходомер массы теплоносителя на обратном трубопроводе - тип "Взлет Р С" УРСВ-010М-002, заводской номер N 206338; расходомер массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения тип "Взлет РС" УРСВ-010М-002, заводской номер N 308018 и РТС "Южная" расходомер массы теплоносителя на подающем трубопроводе тип "Взлет РС" УРСВ-010м-002, заводской номер 409589; расходомер массы теплоносителя на обратном трубопроводе тип "Взлет Р С" "УРСВ-010М-002", заводской номер 409594; расходомер массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения - тип "Взле т РС" ЭРСВ-310, заводской номер 401502, с участием представителей истца и ответчика.

Производство по делу приостанавливалось определением от 21.09.2010 г.. (л.д. 19 т.4).

Предложенный истцом эксперт ООО "БалтВент" сообщил суду, что выполнение экспертного заключения по вопросам, поставленным судом, на основании материалов дела не представляется возможным (л.д. 24 т.4).

Определением от 20.12.2010 г.. суд первой инстанции поручил исследование тех же вопросов другой экспертной организации - Федерального государственному учреждению "Российский центр испытаний и сертификации - Москва" (г.Москва).

В экспертном заключении от 14.02.2011 г.. N 442-012/8 (л.д. 25-32 т.5) в нарушении пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В заключении указано, что данные по РТС "Южная" представлены за период с ноября 2009 г.. по май 2010 г.., тогда как исследуемый период с октября 2008 г.. по сентябрь 2009 г.. По третьему вопросу вывод отсутствует. Осмотр приборов учета эксперт не проводил.

В силу статьи 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 14.02.2011 г.. N 442-012/8 не может являться доказательством по делу. По тем же основаниям не принимается в качестве доказательства "откорректированное" экспертное заключение от 28.02.2011 г.. N 442-020/8, где уточнен расчет по первому вопросу.

Поскольку ответчик документально не подтвердил свои доводы о необоснованности предъявленных к нему требований, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.03.2011 г.. по делу N А21-4492/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

Е.Г. Глазков Я.Г. Смирнова