Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 05АП-4871/11

г. Владивосток

Дело

08 августа 2011 г.

N А51-47/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 02 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Госпаревич

при участии

от истца - Рыкова Г.А. (юрисконсульт 2 категории по доверенности N ДЭК-20-15/252Д от 06.12.2010),

от ответчика - Загуменная Р.П. (по доверенности от 01.08.2011).

третье лицо явку представителя в суд не обеспечило, извещено надлежаще

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фендэр"

апелляционное производство N 05АП-4871/2011

на решение от 09.06.2011

судьи В.В. Саломая

по делу N А51-47/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660, местонахождение: г. Владивосток, ул. Тигровая, 19)

к обществу с ограниченной ответственностью "Фендэр" (ИНН 2502016199, ОГРН 1022500535991, местонахождение: Приморский край, г. Артем, ул. Кирова, 33)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" (ИНН 2502031246, ОГРН 1052500910648, местонахождение: Приморский край, г. Артем, ул. Фрунзе, 15/1) о взыскании 115 494 руб. 27 коп.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Фендэр" 115 494 руб. 27 коп. за неучтенное потребление электроэнергии по акту N 000058 АУ от 17.08.2010 на основании договора энергоснабжения N А1090 от 01.01.2007.

Определением суда от 22.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть".

Решением суда от 09.06.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное и отказать истцу в удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на то, что акт от 15.06.2010 признан ненадлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии в рамках арбитражного дела N А51-11427/2010 и не подлежал повторной оценке судом. Полагает необоснованным применение судом пункта 138 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), к сложившимся правоотношениям сторон, поскольку, по мнению заявителя, расчет должен был быть произведен по присоединенной мощности электроустановок по п.7.2 договора. Прибор учета, расположенный в здании кинотеатра, является внутренним и не указан в договоре энергоснабжения. Считает незаконными действия сетевой организации по составлению акта N 000058 АУ от 17.08.2010.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенное третье лицо явку представителя не обеспечило. Коллегия с согласия представителей сторон, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившегося лица.

Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В устных пояснениях представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (Гарантирующий поставщик, правопреемник ОАО "Дальэнерго") и ООО "Фендэр" (Покупатель) заключен договор энергоснабжения N А1090 от 01.01.2007, по условиям которого (с учетом дополнительного соглашения от 30.11.2009) Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии и мощности, через привлеченных третьих лиц (Территориальная сетевая организация) оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги по оперативно-диспетчерскому управлению, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а Покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также соблюдать режим ее потребления и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблении электрической энергии.

Срок действия договора согласован сторонами в п.9.1. договора энергоснабжения N А1090 от 01.01.2007, а именно: с 01.01.2007 по 31.12.2007, с условием ежегодной пролонгации. Объем отпуска электрической энергии и мощности определен сторонами в приложениях N N 2.1. и 2.2. к договору NА1090 от 01.01.2007.

В соответствии с п.4.1. договора N А1090 от 01.01.2007 учет отпускаемой и приобретаемой электрической энергии и мощности осуществляется средствами учета электрической энергии с указанием мест их установки. При замене элементов измерительного комплекса (приборов учета электрической энергии, измерительных трансформаторов тока и напряжения) Приложение N 3 к договору подлежит переоформлению.

Перестановка или замена электросчетчиков и измерительных трансформаторов, питающих расчетные электросчетчики, а также любые другие работы, связанные с нарушением или изменением схемы расчетного учета электроэнергии, нарушением средств защиты от несанкционированного доступа (снятие пломбы, марки и т.п.), производятся только с письменного согласия (в присутствии представителя) Гарантирующего поставщика или Сетевой организации (п.4.5. договоруN А1090 от 01.01.2007).

В соответствии с п.7.2. договора N А1090 от 01.01.2007 (с учетом дополнительного соглашения от 30.11.2009) в случае потребления Покупателем электрической энергии с нарушением установленного договором и соответствующими нормативно-правовыми актами порядка учета электрической энергии со стороны Покупателя (безучетное потребление), выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего средства учета (включая нарушение целостности или срыв пломбы со средства учета, вводного устройства, шкафа учета и т.д., самовольную замену прибора учета, нарушение целостности вводного кабеля) или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) средства учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на Покупателя, а также в иных действиях Покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, в том числе присоединения нагрузок до средств учета или нарушения схем учета энергии, несоблюдения технических условий, выданных Гарантирующим поставщиком и/или Сетевой организацией для подключения энергоснабжаемых объектов Покупателя, при истечении срока поверки средств учета электрической энергии, расчет потребления электрической энергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима электрооборудования Покупателя по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки и до восстановления учета электрической энергии и составления акта о приемке учета представителем территориальной сетевой организации или Гарантирующего поставщика.

В соответствии с актом N 325 от 17.08.2010, подписанным инспекторами ООО "Артемовская электросеть" и директором ООО "Фендэр" Посполит И.Н., при обследовании кинотеатра "Шахтер", расположенного по адресу: г.Артем. ул.Кирова, 33, зафиксирована самовольная замена электросчетчика без регистрации его в энергоснабажющей организации.

В акте N 000058АУ о неучтенном потреблении электроэнергии юридическими лицами от 17.08.2010, подписанным инспекторами ООО "Артемовская электросеть", указано на самовольную замену электросчетчика, без регистрации его в энергоснабжающей организации и без предоставления его для списания, а также на невыполнение предписания N 6456 о замене электросчетчика на новый и принятии его в расчете на границе балансовой принадлежности, а также запросе дополнительных технических условий на увеличение мощности.

В акте, составленным инспекторами ООО "Артемовская электросеть" в присутствии двух незаинтересованных лиц Буянова А.Н. и Широкова Н.В. отражено, что потребитель электроэнергии ООО "Фендэр" (г.Артем, ул.Кирова,33) в лице директора Посполит Н.В. не присутствовал при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии юридическими лицами N 000058АУ от 17.08.2010, что удостоверено подписями двух незаинтересованных лиц.

На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии юридическими лицами N 000058АУ от 17.08.2010 ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" предъявило для оплаты безучетно потребленной энергии ООО "Фендэр" счет-фактуру N 20200021220 от 31.08.2010 на сумму 115 494 руб. 27 коп. Указанная счет-фактура ответчиком не оплачена, что послужило основанием для обращения ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с п. 79 Правил N 530 безучетное потребление электрической энергии определено как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 152 вышеназванных Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Исследовав имеющийся в материалах дела акт безучетного потребления электрической энергии N 002654 от 03.08.2010, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что он соответствует требованиям, содержащимся в Постановлении N 530.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии.

Период безучетного потребления электроэнергии правомерно определен ООО "Артемовская электросеть" с момента последней проверки за весь период, истекший с даты предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства ответчика.

При этом факт признания акта от 15.06.2010 не соответствующим требованиям Правил N 530 в рамках арбитражного дела N А51-11427/2010 не свидетельствует об отсутствии факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии, поскольку факт самовольной замены прибора учета им не отрицается.

Не признается обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что расчет безучетного потребления электрической энергии ООО "Артемовская электросеть" является неверным, поскольку в нарушение п.7.2 договора N А1090 от 01.01.2007 произведен не по установленной (присоединенной) мощности электроустановок. Согласно Приложению N 1 к договору энергоснабжения N А1090 от 01.01.2007 объект ООО "Фендэр" - кинотеатр "Шахтер" подключен к сети истца через трансформаторную подстанцию N 78, при этом из материалов дела следует, что расчетным прибором учета является прибор учета, установленный в кинотеатре "Шахтер", а контрольными - приборы учета, установленные в трансформаторной подстанции. Таким образом, истцом правомерно произведен расчет в соответствии с п.138 Правил N 530, исходя из показаний контрольного прибора учета, расположенного в ТП, при отсутствии оформленного надлежащим образом расчетного прибора учета, расположенного в здании кинотеатра.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого определения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.06.2011 по делу N А51-47/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко