Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2011 г. N 14АП-4423/11

г. Вологда

03 августа 2011 г.

Дело N А05-1449/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Потеевой А.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Щукина А.Ю. по доверенности от 29.07.2011 N 16,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 24 мая 2011 года по делу N А05-1449/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее - Комитет госзаказа, заявитель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее - УФАС, управление, антимонопольный орган) по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении Комитетом заказа на выполнение работ по завершению строительства 4 квартирного жилого дома N 4 по ул. Калинина в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа (далее - жилого дома) и о признании незаконным акта от 20.01.2011 N 2-Вн по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения законодательства о размещении заказов Комитетом госзаказа, которым выявлены нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35, пункта 3 части 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении госзаказа).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 24.05.2011 по делу N А05-1449/2011 заявленные требования удовлетворены.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы материального права. Полагает, что у антимонопольного органа имелись основания для проведения внеплановой проверки. Из Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) и ее территориальными органами, установленных письмом ФАС России от 25.05.2007 N АЦ/8325 (далее - Методические рекомендации) следует, что антимонопольный орган не ограничен в источниках получения информации для назначения внеплановых проверок.

Комитет госзаказа в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просят решение оставить без изменения.

УФАС, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, представителя в суд не направило, связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя Комитета госзаказа, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в УФАС 28.12.2010 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "АСК" (далее - ООО "АСК") на действия государственного заказчика (Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа) и уполномоченного органа (Комитета госзаказа) при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства жилого дома.

Документация об аукционе размещена на официальном сайте администрации Ненецкого автономного округа - www.adm-nao.ru.

В связи с тем, что жалоба поступила на одиннадцатый день со дня размещения на официальном сайте протокола от 15.12.2010 N 1, то есть с нарушением срока обжалования действий (бездействия) заказчика и уполномоченного органа, она согласно пунктам 3 и 5 части 1 статьи 59, части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ возвращена ООО "АСК".

Вместе с тем УФAC в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении госзаказа рассмотрело полученную от ООО "АСК" информацию, а также изучило информацию, размещенную на официальном сайте Ненецкого автономного округа www.adm-nao.ru, опубликованную на странице 7 общественно-политической газеты Ненецкого автономного округа "Няръяна вындер" ("Красный тундровик")" от 23.11.2010 N 129 (19606), и выявило наличие нарушений Закона о размещении госзаказа, выразившихся в следующем.

Согласно пункту 6.4.2 документации об аукционе "заявка на участие в аукционе должна содержать предложение о качестве выполнения работ (представляется по форме приложения N 5)".

В приложении N 5 к документации об аукционе "Предложение о качестве выполняемых работ" уполномоченным органом установлены две таблицы, обязательные для заполнения участниками размещения заказа: таблица N 1 "Наименование и технические характеристики выполняемых работ и применяемых материалов" и таблица N 2 "Сведения о качестве работ".

В соответствие со столбцом 5 таблицы N 1 приложения N 5 к документации об аукционе при описании работ участнику размещения заказа необходимо указать предлагаемую марку (товарный знак) или модель, место происхождения (производителя), качественные характеристики используемых материалов.

Согласно примечанию к таблице N 1 приложения N 5 к документации об аукционе установлено следующее:

"1) Участники размещения заказа должны указывать конкретные наименования, товарные знаки (марки) материалов, наименование производителя материалов, страну производства материалов, которые будут использоваться при выполнении работ, предусмотренных государственным контрактом, с указанием технических характеристик таких материалов.

2) Участник не имеет права изменять форму таблицы, дополняя или исключая какие-либо строки или графы. Участник должен представить предложение о качестве выполнения работ по всем пунктам, указанным в ведомости объемов работ и дополнении к ведомости объемов работ (характеристики материалов), согласно приложению N 1 к документации об аукционе.

3) Непредставление сведений об одной или нескольких характеристиках товара является основанием для признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям документации об аукционе.".

В соответствии с таблицей 2 приложения N 5 к документации об аукционе участникам размещения заказа необходимо указать оборудование, автотранспорт, планируемые к использованию при выполнении работ, а также сведения о персонале при выполнении работ, при этом согласно примечанию к данной таблице "непредставление сведений об одной или нескольких характеристиках является основанием для признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям документации об аукционе".

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Кроме того, документация об аукционе должна содержать установленные заказчиком, уполномоченным органом требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, которые являются предметом аукциона, их количественных и качественных характеристик, а также согласно части 4 статьи 34 и части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, порядок формирования цены контракта.

По мнению УФАС, требования, содержащиеся в приложении N 5 к документации об аукционе, касающиеся указания участниками в аукционной заявке сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, не раскрывают содержания качества работ, поскольку не являются свойствами работ, выполнение которых является предметом государственного контракта, заключенного по результатам рассматриваемого аукциона, не определяются мерой соответствия предлагаемых участниками размещения заказа работ требованиям контракта и потребностям заказчика.

В связи с этим, по мнению УФАС, запрашиваемые сведения не могут быть отнесены также к сведениям, необходимым для определения соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, установленным в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, поскольку не являются показателями, характеризующими предлагаемые к выполнению работы, следовательно, не могут запрашиваться от участников размещения заказа в составе их заявки в качестве показателей, определяющих качество работ.

Кроме того, в ведомости объемов работ определены характеристики материалов, с помощью которых должны выполняться работы, указанные в приложении N 1 к документации об аукционе.

Пунктом 4.1.2 проекта государственного контракта (приложение N 7 к документации об аукционе) определено, что подрядчик обязан выполнить (обеспечить) строительные, монтажные, пусконаладочные и иные связанные с выполнением настоящего контракта работы в полном соответствии с правовыми актами Российской Федерации, ГОСТами, СНиПами, СанПиНами, ПУЭ и другими государственными и ведомственными нормами строительства.

Из пункта 4.1.3 проекта государственного контракта следует, что подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями.

По мнению УФАС, Комитет госзаказа в нарушение требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ в таблицах N 1 и N 2 приложения N 5 пункта 6.4.2 документации об аукционе установил не предусмотренные законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд требования к содержанию аукционных заявок участников размещения заказа в виде обязательных требований о предоставлении участником размещения заказа сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте, влекущих за собой в случае непредставления указанных сведений отклонение таких заявок.

Помимо того, согласно пункту 9.6.2 документации об аукционе "участники вправе делать свои предложения по цене только после высказывания аукционистом такого предложения путем произнесения слова "РАЗ". Предложение о цене контракта считается заявленным участником аукциона, если карточка с номером поднята таким участником аукциона над головой. Если карточка с номером не поднята участником аукциона над головой, считается, что участник аукциона предложение цены контракта не заявил".

В соответствии с пунктом 9.6.3 документации об аукционе "не считается согласием заключить контракт по объявленной аукционистом цене контракта, если аукционная карточка поднята участником аукциона до произнесения аукционистом слова "РАЗ".

Согласно пункту 3 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене.

По мнению УФАС, установленные в документации об аукционе требования о порядке поднятия карточки участником открытого аукциона "только после высказывания аукционистом такого предложения путем произнесения слова "РАЗ" и только над головой не предусмотрены Законом N 94-ФЗ.

По результатам внеплановой проверки УФАС составило акт проверки от 20.01.2011 N 2-Вн, в котором пришло к заключению, что Комитетом госзаказа при проведении открытого аукциона допущены нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35, пункта 3 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, содержащие признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ (пункт 1), и что в связи с этим следует передать соответствующему должностному лицу УФАС материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3).

Антимонопольный орган в пункте 2 резолютивной части акта указал на отсутствие необходимости выдачи предписания Комитету госзаказа, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты открытого аукциона и на момент внеплановой проверки государственный контракт уже заключен с победителем аукциона.

Не согласившись с действиями по проведению внеплановой проверки и указанным выше актом проверки, Комитет госзаказа обратился в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Согласно части 2 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно его несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с таким требованием.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 94-ФЗ.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 названного Закона).

Статья 17 данного Закона регламентирует порядок осуществления контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 94-ФЗ названный контроль осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, которым в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федеральной от 30.06.2004 N 331, является ФАС России (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

В силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 названного Закона.

В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение (часть 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, основания для проведения антимонопольным органом внеплановых проверок определены нормативно и к ним относятся обращение участника размещения заказа с соответствующей жалобой и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом законодатель буквально не допускает в качестве самостоятельного основания для внеплановой проверки обнаружение контролирующим органом признаков нарушения законодательства о размещении заказов путем самостоятельного исследования официальных сайтов заказчиков в сети Интернет и других открытых информационных источников.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела установлено, что жалоба участника аукциона (ООО "АСК") возвращена антимонопольным органом в связи с пропуском установленного срока для ее подачи, следовательно, внеплановая проверка, по результатам которой составлен оспариваемый акт от 20.01.2011, проведена управлением по собственной инициативе на основании служебной записки сотрудника, при отсутствии как обращения участника размещения заказа с жалобой, так и поступления информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

Довод подателя жалобы о том, что Закон N 94-ФЗ и Методические рекомендации не предъявляют требований к способу получения информации, не принимается апелляционной коллегией, поскольку противоречит вышеназванным нормативным положениям.

По смыслу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ под поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов следует понимать получение антимонопольным органом соответствующих сведений исключительно из внешних источников.

Самостоятельное обнаружение такой информации не может рассматриваться как поступление информации, а значит, не является законным основанием для проведения внеплановой проверки и, как следствие, для принятия соответствующего решения, выраженного в данном случае в оспариваемом акте. Аналогичная позиция изложена и в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.06.2011 по делу N А66-6444/2010.

При таких обстоятельствах у управления в силу указанных норм отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки Комитета госзаказа по вопросам соблюдения законодательства о размещении заказов на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства жилого дома, а следовательно, и для вынесения оспариваемого акта.

Поскольку внеплановая проверка УФАС проведена незаконно, при отсутствии к тому оснований, что является самостоятельным основанием для признания недействительными, не соответствующими Закону о размещении госзаказа действий УФАС по проведению проверки, а также акта внеплановой проверки, то дополнительной оценки обстоятельств и нарушений, установленных антимонопольным органом в ходе данной проверки, не требуется.

Выводы суда, изложенные в решении от 24.04.2011, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы управления.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 24 мая 2011 года по делу N А05-1449/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.В. Потеева Н.С. Чельцова