Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 07АП-1462/11

г. Томск

Дело N 07АП-1462/11

28 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 г..

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшевой А.Ю.

при участии: Меркурьевой С.В., доверенность от 10.11.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23 декабря 2010 года по делу N 27-14940/2010 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании незаконным решения от 09.09.2010 г.. по делу N 92/А-10-2010, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 09.09.2010 " 92/А-10-2010

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (далее - ООО "КЭК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения от 09.09.2010 по делу N 92/А-10-2010 и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 09.09.2010 N 92/А-10-2010, вынесенные в отношении заявителя Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 г.. в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "КЭК" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в том числе по основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, нарушение норм процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: УФАС по Кемеровской области не доказало наличие в действиях ООО "КЭК" состава правонарушения; в соответствии с п.141 Правил функционирования розничных рынков для учета электрической энергии, потребляемой гражданами-потребителями, а также иными потребителями, присоединенными к электрическим сетям напряжением 0,4 кВ и ниже, используются приборы учета класса точности 2,0 и выше; Класс точности 1,0 является выше класса точности 2,0, таким образом, закон не запрещает устанавливать гражданам - потребителям прибор учета классом точности 1,0; в данном случае первая часть статьи 141 Правил не подлежит применению; поскольку законодательно не установлено требование к классу прибора учета электроэнергии при присоединении к электрическим сетям граждан-потребителей, действия ООО "КЭК" нельзя назвать злоупотреблением доминирующим положением; ни из заявки, ни из иных документов не видно, подпадает ли объект строительства под действие ст. 48 Градостроительного кодекса РФ; УФАС по Кемеровской области не доказало, что требования ООО "КЭК" о разработке проектной документации были незаконными и необоснованными; УФАС по Кемеровской области не доказало факт навязывания невыгодных условий договора.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

УФАС по Кемеровской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечило, что в силу ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, определив в порядке ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие сторон, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя общества, не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области ото 23.12.2010 г..

Материалами дела установлено, что в ходе плановой проверки соблюдения ООО "КЭК" статьи 10 Федерального закона от 26.07.200г N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проверки было возбуждено дело и Комиссией УФАС по Кемеровской принято решение 09.09.2010 по делу N 92/А-10-2010.

Данным решением установлены нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в незаконном включении в технические условия на технологическое присоединение пункта, предусматривающего установку прибора учета электрической энергии классом точности не ниже 1,0 для бытового потребления, а также в незаконном включении в технические условия при заключении договоров об осуществлении технологического присоединения с физическими лицами условия об обязанности потребителей разрабатывать проектную документацию.

На основании решения выдано предписание от 09.09.2010 N 92/А-10-2010 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и предписано Обществу при заключении договоров об осуществлении технологического присоединения с физическими лицами не включать в технические условия обязанность потребителей по разработке проектной документации и установке прибора учета электрической энергии классом точности не ниже 1,0.

Полагая, что решение УФАС не основано на действующем законодательстве, требования, изложенные в предписании, противоречат фактическим обстоятельствам дела, ООО "КЭК" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "КЭК" требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности Кемеровским УФАС нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "КЭК", а равно законности и обоснованности принятого решения.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО "КЭК, суд апелляционной инстанции исходит из правильно установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и примененных норм материального права.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, в соответствии со ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого не-нормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Учитывая изложенное, для признания лица нарушителем части 1 ст. 10 Закона, в данном случае необходимы следующие условия: наличие хозяйствующего субъекта; занятие ООО "КЭК" доминирующего положения на товарном рынке; и нарушение (ущемление) им интересов других лиц. Отсутствие одного из условий является основанием для отказа в признании лица таковым.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Постановлением Региональной энергетической Комиссии Кемеровской области от 30.12.2008 г. N 327 утвержден тариф на услуги по передаче электрической энергии для ООО "Кузбасская энергосетевая компания" по межсетевому договору с филиалом ОАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго -региональные электрические сети".

Услуги по передаче электрической энергии, согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Кузбасская энергосетевая компания", являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями ООО "Кузбасская энергосетевая компания".

При этом, как правильно указал в решении суд первой инстанции, Антимонопольным органом не вменяется Обществу в вину навязывание невыгодных условий договора, доводы заявителя в этой части судом отклонены.

В соответствии с пунктом 138 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила розничных рынков), для учета электрической энергии используются приборы учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений.

Классы точности приборов учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений.

Согласно статье 139 Правил розничных рынков энергосбытовая организация, сетевая организация, потребители вправе определять порядок проектирования, монтажа, приемки в эксплуатацию, технического обслуживания и эксплуатации приборов учета, перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств.

Пунктом 141 Правил розничных рынков предусмотрено, что для учета электрической энергии, потребляемой гражданами-потребителями, а также иными потребителями, присоединенными к электрическим сетям напряжением 0,4 кВ и ниже, используются приборы учета класса точности 2,0 и выше.

При присоединении к электрическим сетям напряжением 0,4 кВ и ниже новых энергопринимающих устройств потребителей, за исключением граждан-потребителей, устанавливаются приборы учета класса точности 1,0 и выше.

В самих Технических условиях на технологическое присоединение в подпункте 3.4.1. пункта 3.4. "Учет электрической энергии" изложено требование, предъявляемое к потребителю Тарасову М.В.: "выполнить учет электроэнергии в соответствии с требованиями Правил устройства электроустановок (7издание), Правил функционирования розничного рынка электроэнергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 N 530".

Пунктом 4.3. Тарасов М.В. обязан установить электросчетчик классом точности 1. Таким образом, заявитель сам определил, что при технологическом присоединении учет электроэнергии осуществляется в соответствии с Правилами розничных рынков, и пункт 141 этих Правил четко оговорил в первом предложении первого абзаца, приборы какой точности могут быть использованы гражданами-потребителями (2,0 и выше).

Доводы Общества о том, что необходимо разграничивать два случая применения приборов, а также, что при присоединении, законодателем не установлено требование к классу прибора учета электроэнергии при присоединении к электрическим сетям граждан-потребителей, правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Так, применение приборов учета электроэнергии теряет смысл при отсутствии присоединения к электрическим сетям.

Любое присоединение к электрическим сетям энергоснабжающей организации предполагает учет электроэнергии и, соответственно, установку прибора учета, класс точности которого определяется, в соответствии со ст. 141 Правил розничных рынков, исходя из субъекта потребления электроэнергии и мощности напряжения.

При этом использование приборов учета для граждан-потребителей классом точности 2,0 и выше никакими дополнительными оговорками не ограничено, то есть, законодатель конкретно не оговаривает, должен ли прибор учета данного класса точности применяться при присоединении, либо когда присоединение уже имело место и происходит замена прибора учета.

Данное требование является универсальным. Применение же приборов учета классом точности 1,0 и выше касается, как это следует из буквального содержания ст.141 Правил, иных потребителей, за исключением граждан.

Учитывая изложенное, судом перовой инстанции правильный вывод о том, что включение ООО "КЭК" в технические условия пункта, предусматривающего установку прибора учета электрической энергии классом точности не ниже 1,0 для бытового потребления, является неправомерным, и не является заведомо обязательным для физических лиц в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, и которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также энергоснабжение которых предусматривается по одному источнику.

В части нарушения, выразившегося в незаконном включении в технические условия при заключении договоров об осуществлении технологического присоединения с физическими лицами условия об обязанности потребителей разрабатывать проектную документацию, доводы общества также обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание.

В соответствии с пунктом 18 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства от 27.12.2004 г. N 861, мероприятия по технологическому присоединению включают в себя разработку заявителем проектной документации, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной.

В соответствии с частью 3 статьи 48 Градостроительного Кодекса РФ осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи).

Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства.

При таких обстоятельствах, апелляционной суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "КЭК" могло включать в договоры об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям условия по разработке физическими лицами проектной документации, только имея сведения о том, что присоединяемый объект строительства не подпадает под действие части 3 статьи 48 Градостроительного Кодекса РФ.

Доводы общества о том, что антимонопольный орган не доказал, что им исследовались договоры об осуществлении технологического присоединения, заключенные с гражданами, на предмет соответствия индивидуальных жилых домов требованиям ч.3 ст.48 Градостроительного кодекса РФ (на предмет исследования количества этажей), а учитывался только фактор максимальной мощности энергопринимающих устройств до 15 кВТ, апелляционным судом во внимание не принимаются.

Так, в оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на часть 3 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, следовательно, делая соответствующие выводы по результатам исследования договоров при принятии решения, он учитывал требования данной нормы.

Факт не отражения в оспариваемом решении каждого конкретного договора с указанием этажности индивидуального жилого дома не является существенным нарушением, не повлекло принятие неправильных выводов и решения, нарушения прав и интересов заявителя.

Из акта проверки N 61 от 20.05.2010, из оспариваемого решения следует, что по требованию антимонопольного органа ООО "КЭК" представлены копии заявок на подключение к электрическим сетям в период с 01.01.2009 по 30.03.2010, договоры на оказание услуг по технологическому присоединению (в том числе технические условия), заключенные с разными группами потребителей.

В материалах дела имеется реестр заключенных договоров технологического присоединения, представленных ООО "КЭК" антимонопольному органу.

Данные документы исследовались и по результатам их анализа сделаны выводы, изложенные в решении от 09.09.2010.

Из пункта 4.1.Технических условиях на технологическое присоединение по заявлению Тарасова М.В. следует, что он обязан выполнить проект электроснабжения проекта (жилой дом по ул.Родниковая,13); из технических условий на технологическое присоединение по заявке Арыкова В.П. следует, что согласно пункту 2.2. он обязан выполнить проект внутреннего и внешнего электроснабжения, при этом из представленного технического паспорта на дом следует, что он является одноквартирным двухэтажным, т.е. под действие ч.3 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ не подпадает, в связи с чем, у данного лица нет обязанности представлять проектную документацию.

Из заявки, форма которой, по пояснениям представителей заявителя, является типовой, следует, что в перечень обязательных документов входит проект внутреннего электроснабжения объекта или протоколы испытаний проводов и приборов.

При этом возражения представителей заявителя о том, что жилые дома вышеназванных лиц могут иметь этажность более трех этажей, голословны и не опровергают выводов УФАС.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что при принятии решения УФАС учитывал положения части 3 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

Поскольку предписание N 92/А-10-2010 от 09.09.2010 об устранении выявленных нарушений вынесено на основании правомерно принятого решения по делу N 92/А-10-2010 от 09.09.2010, оно также является правомерным.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на их переоценку, основания для которой у суда апелляционной инстанции в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что арбитражный суд всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального законодательства; выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 года по делу N А27-14940/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина