Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2011 г. N 07АП-5225/11

г. Томск

Дело N 07АП-5225/11

04.08.2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28.07.2011.

Полный текст постановления изготовлен 04.08.2011

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Нагишевой О. Б.

Шатохиной Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кисель О.А.

при участии:

от истца: Смоленцевой О.И. по доверенности N 03-3/261 ТФ от 09.02.2011

от ответчика: Макуриной И.Н. по доверенности от 10.11.2010

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2011 по делу N А67-251/2011

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11"

к ЖСК "ДОМ"

о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию за период с декабря 2009 по март 2010 в сумме 49 000 руб., части процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 000 руб., а также требование о взыскании штрафа в размере 50 000 руб. за самовольное включение теплопотребляющих установок 26.02.2010,

по встречному иску ЖСК "ДОМ"

к ОАО "ТГК-11"

о признании договора N 1525 от 01.02.2010 на пользование тепловой энергией в горячей воде недействительной ничтожной сделкой и применении последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК 11", истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявление уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Жилищно-строительному кооперативу "ДОМ" (далее - ЖСК "ДОМ", ответчик) о взыскании части задолженности за потребленную тепловую энергию за период с октября 2009 по февраль 2010 в сумме 336 863,65 руб., штрафные санкции в размере 1 454 671,96 руб. за самовольное подключение теплопотребляющих установок, установленного актом нарушения от 26.02.2010 г.., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 18 857,41 руб.

ЖСК "ДОМ" заявило встречный иск к ОАО "ТГК-11" о признании договора N 1525 от 01.02.2010 на пользование тепловой энергией в горячей воде недействительной ничтожной сделкой и применении последствий недействительности такой сделки.

Решением Арбитражного суда Томской области от 10.05.2011 суд взыскал с ЖСК "Жом" в пользу ОАО "ТГК 11" 4 880, 13 руб. сумму процентов, 10/80 руб. расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. С ОАО "ТГК 11" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина 27 020 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2011 в части отказа во взыскании с ответчика задолженности по оплате тепловой в сумме 336 863,65 руб., процентов в размере 18 857,41 руб., а также штрафных санкций в размере 1 454 671,96 руб.

В жалобе апеллянт указывает на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Отказывая в удовлетворении требований в части взыскания основного долга и штрафных санкций за самовольное включение теплопотребляющих установок, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что истец не доказал факт потребления ЖСК "Дом" тепловой энергии в спорный период.

По мнению апеллянта представленные в материалы дела документы в своей совокупности подтверждают, что в спорный период теплопотребляющая система объекта фактически была готова к эксплуатации, а сам факт проведения гидравлических испытаний тепловых энергоустановок и сетей на прочность и плотность свидетельствует о том, что на 20 августа 2009 г. система отопления жилого дома была полностью смонтирована и подготовлена к приему теплоносителя. Также апеллянт полагает, что судом было допущено нарушение норм процессуального права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, ответчик просит решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержала апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

Представитель ответчика просила апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда без изменения.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Томской области от 10.05.2011, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТГК 11" (ЭСО) и ЖСК "Дом" (абонентом) 01.02.2010 заключен договор N 1525 в соответствии с которым, ЭСО отпускает тепловую энергию, а абонент получает ее и оплачивает на условиях договора.

В соответствии с п. 2.1.1, приложением 1 к договору между сторонами согласована расчетная отопительная нагрузка на 1, 2 блок секции дома по пер. Фруктовому, 16 в размере 0,1996 Гкал/час. 02.02.2010 между сторонами подписан акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон с приложением.

Согласно п.6.6. договора за самовольное включение систем теплопотребления или подключения их до приборов учета Абонент обязан оплатить ЭСО 5 -кратную стоимость тепловой энергии и сетевой воды, потребленную этими системами с момента последней проверки Абонента представителем ЭСО (для - отопительных установок - с начала отопительного сезона) до момента обнаружения самовольного подключения.

Пунктом 3.1.9 договора установлено, что основанием для включения системы в начале отопительного сезона, а также включения в связи с заключением настоящего договора, является оформленный акт готовности, подписанный сторонами, утвержденный ЭСО, и разрешение на включение (телефонограмма, уведомление и т.д.), выдаваемые ЭСО. В акте готовности должно быть отражено: техническая готовность (контрольные вырезки трубопровода, ревизия арматуры теплового узла, системы отопления, промывка внутренних систем), выполнение предписаний ЭСО (установка и опломбирование ограничительных устройств, опрессовка узлов управления, водоподогревателей, наличие приборов учета тепловой энергии). Включение без оформленного акта готовности и выданного разрешения считается самовольным. Отключение в конце отопительного сезона или любое другое отключение (включение) системы теплопотребления и горячего водоснабжения Абонент подтверждает двухсторонним актом с представителем ЭСО с записью показаний приборов учета теплоэнергии.

Предусмотренная п.3.1.9. обязанность по оформлению акта готовности и получения разрешения ЭСО на включение теплопотребляющих установок не была выполнена Абонентом ненадлежащим образом, что выразилось в самовольном включении ответчиком систем теплопотребления объекта, расположенного по адресу: пер. Фруктовый, 16, зафиксированном актом нарушения от 26.02.2010.

В соответствии с указанным пунктом договора, ответчику начислены штрафные санкции за самовольное включение теплопотреблящих установок на сумму 1 454 671,96 руб., а также произведено доначисление в сумме 336 863,65 руб. и начислены проценты по ст. 395 Гражданского кодекса РФ.

Неоплата задолженности явилось основанием для обращения ОАО "ТГК-11" в суд с требованием о взыскании суммы штрафа, задолженности и процентов.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ОАО "ТГК11" факта самовольного включения теплопотреблящих установок. Иных доказательств суду не представлено, а исходя из показаний свидетелей не возможно установить факт самовольного включения, т.к. показания противоречат друг другу.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам права.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 названного Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В обоснование того, что ЖСК "Дом" произвело самовольное включение теплопотребляющих установок ОАО "ТГК 11" ссылается на акт нарушения от 26.02.2010 составленный представителем ОАО "ТГК 11" Черняевым А.Ю. в котором установлено, при осмотре тепловых сетей по пер. Фруктовому, 16 обнаружено самовольное включение ЦТС и бездоговорное пользование тепловой энергией. В связи с этим применяет положение п.6.6 договора (5-кратная стоимость тепловой энергии).

Пунктом 6.10 договора стороны предусмотрели, что в случае нарушений в том числе п.6.6 договора представитель ЭСО совместно с абонентом (ЖСК "Дом") оформляет 2-х сторонний акт. В случае отказа от подписи, составленный акт подписывается двумя свидетелями.

Как следует из представленного акта от 26.02.2010 в графе представитель организации указано, что представитель Пирогов А.И. от подписи отказался. Свидетелей при проведении проверки и составлении акта не было. Представитель ОАО "ТГК 11" в судебном заседании подтвердил, что Пирогов присутствовал при составлении акта, от подписи отказался, указал, что свидетелей не было. Однако в судебном заседании допрошенный в качестве свидетеля Пирогов А.И. опроверг данный факт, указал, что не присутствовал при составлении и проведении проверки 26.02.2010, от подписи не отказывался.

Вместе с тем из материалов дела видно, что акт обследования от 04.02.2010, акт нарушения от 26.02.2010, составленные в одностороннем порядке не позволяют однозначно и бесспорно установить обстоятельства, изложенные в них.

ОАО "ТГК 11" в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказан факт непосредственного присоединения ответчика к сетям истца, не представлено доказательств о готовности и допуске в эксплуатацию энергопринимающего устройства ответчика, факт поставки тепловой энергии и ее объем в спорный период (с 30.09.2009 по 31.01.2010) истцом не доказан.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал ОАО "ТГК 11" в удовлетворении заявленного требования в части взыскания задолженности по оплате тепловой в сумме 336 863,65 руб., процентов в размере 18 857,41 руб., а также штрафных санкций в размере 1 454 671,96 руб.

Оспаривая законность принятого решения, истец в апелляционной жалобе ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, ввиду отказа в удовлетворении ходатайства о привлечение к участию в деле арбитражных заседателей.

Однако данный довод жалобы нельзя признать обоснованным.

Согласно части 1 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражные заседатели привлекаются к осуществлению правосудия в арбитражных судах первой инстанции в соответствии с федеральным законом.

Ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей должно быть заявлено стороной не позднее, чем за один месяц до начала судебного разбирательства (часть 2 статьи 19 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, ответчик в соответствии со статьей 19 Арбитражного процессуального кодекса РФ обратился в Арбитражный суд Томской области с ходатайством о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Судом ходатайство отклонено по основаниям, указанным в протоколе судебного заседания (л. д. 142 т. 4).

Учитывая, что процессуальная необходимость рассмотрения дела с участием арбитражных заседателей не установлена, притом, что заявленное ответчиком ходатайство не содержит конкретных аргументов, обосновывающих привлечение заседателей, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах и постановлены при правильном применении норм процессуального и материального права, а именно статей 544, 543, 539 Гражданского кодекса РФ.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2011 по делу N А67-251/2011- оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно - Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Нагишева О. Б. Шатохина Е. Г.