Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 14АП-7577/10

г. Вологда

25 июля 2011 г.

Дело N А13-10385/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Носач Е.В. и Романовой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Васильевой Р.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Галон плюс" Припорова И.В. по доверенности от 05.05.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Галон плюс" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 30 сентября 2010 года по делу N А13-10385/2009 (судья Виноградова Т.Б.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Галон плюс" (далее - ООО "Галон плюс") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Евро-Строй" (далее - ООО "Евро-Строй") 4 998 770 руб. стоимости ремонтно-восстановительных работ, 3 150 000 руб. упущенной выгоды, 1 589 364 руб. неустойки за просрочку выполнения работ (с учетом уточнения исковых требований).

ООО "Евро-Строй" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "Галон плюс" 8 583 823 руб. 30 коп. стоимости выполненных работ (с учетом уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 24 декабря 2009 года, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2010 года, в удовлетворении первоначальных требований отказано, встречный иск удовлетворен.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июля 2010 года решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены по процессуальным основаниям, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

ООО "Галон плюс" с решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречного иска отказать. Доводы подателя жалобы сводятся к следующему. Суд первой инстанции необоснованно отказал ООО "Галон плюс" в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела. Единственным уполномоченным представителем ООО "Галон плюс" по данному делу являлась Журавлева О.Г. В период с 21.09.2010 по 28.10.2010 она находилась в служебной командировке в связи с участием в судебных заседаниях в Арбитражном суде Саратовской области в качестве представителя общества с ограниченной ответственностью "Агро-Цукер-Инвест" (Германия). Поэтому Журавлева О.Г. не имела возможности участвовать 27.09.2010 в рассмотрении настоящего дела в Арбитражном суде Вологодской области. Таким образом, ООО "Галон плюс", ввиду отсутствия представителя, не могло реализовать предоставленное ему законное право на участие в рассмотрении дела. Суд первой инстанции при вынесении решения не дал надлежащую правовую оценку доводам ООО "Галон плюс", изложенным в апелляционной и кассационной жалобах. Мотивировочная часть решения от 30.09.2010 полностью повторяет мотивировочную часть решения от 24.12.2009. Вывод суда о том, что в согласованную сторонами предельную стоимость работ должна входить стоимость только тех материалов, которые были самостоятельно закуплены подрядчиком, не соответствует условиям договора и опровергается представленными по делу доказательствами. Поскольку сторонами в договоре определена твердая цена каждого этапа работы, то общая стоимость работ, подлежащих оплате, с учетом материалов и авансов, не должна превышать 5 000 000 руб. за первый и второй этапы работ, 10 000 000 руб. за третий этап работ. Судом в нарушение статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условий договора неправомерно установлены ко взысканию денежные средства в сумме 1 750 840 руб., превышающие предусмотренную договором твердую цену по второму этапу работ. Доказательств, подтверждающих выполнение ООО "Евро-Строй" работ по третьему этапу, не представлено. В актах о приемке выполненных работ формы N КС-2, принятых заказчиком, завышены стоимость и объемы работ. Акты о приемке работ, не принятые заказчиком, также содержат недостоверные сведения как по объемам, так и по стоимости работ. Доказательства, на которые ссылалось ООО "Галон плюс" в подтверждение факта некачественного выполнения подрядчиком работ по договору, не были исследованы судом первой инстанции. Довод ООО "Евро-Строй" о неполучении им претензии от 10.11.2009 не соответствует действительности. При рассмотрении дела представители ООО "Евро-Строй" признавали факт некачественного выполнения работ. Суд в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не дал оценку договору подряда от 07.04.2009, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "Сендени-Вологда" (далее - ООО "Сендени-Вологда"). Отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки неправомерен.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 года производство по настоящему делу было приостановлено до 01 июня 2011 года в связи с назначением строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено государственному учреждению - Вологодской лаборатории судебных экспертиз Минюста России (г. Вологда). Срок проведения экспертизы установлен до 01.06.2011.

От экспертного учреждения в апелляционный суд поступило письмо, в котором было указано на невозможность проведения порученной экспертизы в установленный судом срок в связи с загруженностью выполнением ранее назначенных и поступивших экспертиз по уголовным, арбитражным и гражданским делам.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2011 года производство по настоящему делу возобновлено для решения вопроса о продлении срока выполнения экспертизы.

Определением суда от 08 июня 2011 года рассмотрение дела отложено для решения вопроса о возможности проведения экспертизы в другом экспертном учреждении.

Представитель ООО "Евро-Строй" в судебном заседании 15 июня 2011 года указал, что единственной организацией, давшей согласие на проведение экспертизы, является ОАО "НПП "Вологдатисиз", стоимость проведения экспертизы оценена данной организацией в 300 000 руб.

Представитель ООО "Галон плюс" в судебном заседании 15 июня 2011 года иных экспертных учреждений предложить не смог, от оплаты экспертизы в ОАО "НПП "Вологдатисиз" отказался.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление от 20.12.2006 N 66) в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указывается срок ее проведения, который может быть определен путем указания точной календарной даты окончания экспертизы либо периода, в течение которого она должна быть проведена.

С учетом того, что в назначенный судом шестимесячный срок строительно-техническая экспертиза по настоящему делу не проведена, точных сроков начала и окончания проведения экспертизы не указано, что в рассматриваемой ситуации создает неопределенность в вопросе о сроке экспертизы, являющемся существенным при рассмотрении ходатайства истца о ее назначении, а также влечет затягивание судебного процесса, определением апелляционного суда от 15 июня 2011 года в удовлетворении ходатайства государственного учреждения - Вологодской лаборатории судебных экспертиз Минюста России (г. Вологда) о продлении срока проведения экспертизы отказано, назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "Галон плюс".

О назначении строительно-технической экспертизы в ином экспертном учреждении ООО "Галон плюс" не заявило.

Согласно частям 1, 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В судебном заседании 25.07.2011 представитель апеллянта поддержал изложенные в жалобе доводы. В дополнении к апелляционной жалобе ООО "Галон плюс" указало, что решением Арбитражного суда Вологодской области от 14.02.2011 по делу N А13-35/2011 ООО "Галон плюс" признано несостоятельным (банкротом), в отношении его открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Считает, что требования ООО "Евро-Строй" о взыскании стоимости выполненных работ являются реестровыми и подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве, встречный иск следует оставить без рассмотрения.

ООО "Евро-Строй" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя ООО "Галон плюс", исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между ООО "Галон плюс" (Заказчик) и ООО "Евро-Строй" (Подрядчик) 15.07.2008 заключен договор подряда, в силу которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить монтаж административного здания с предприятиями торговли в полном объеме, согласно проектно-сметной документации 07/2007.

Конкретный перечень работ установлен пунктом 1.1 договора:

- монтаж железобетонных фундаментов;

- монтаж каркаса здания;

- монтаж ограждающих конструкций, кровли, межэтажных перекрытий, лестничных маршей;

- монтаж витражей;

- монтаж наружных сетей водопровода, канализации, тепловых сетей, электрических сетей, телефонизации, дренажа, пожарно-охранной сигнализации;

- внутренняя отделка помещений;

- монтаж внутренних сетей и устройств;

- благоустройство территории, включая восстановление нарушенных покрытий при прокладке наружных коммуникаций.

Согласно пункту 4.1 договора работы выполняются в три этапа:

1) монтаж фундаментов, прокладка наружных сетей водопровода, канализации, водопровода, теплоснабжения, дренажа - до 15.09.2008;

2) монтаж здания, благоустройство территории - до 15.11.2008;

3) монтаж внутренних сетей отопления, канализации, электроснабжения, телефонизации, пожарно-охранной сигнализации, выполнение отделочных работ - до 15.01.2009.

Сроки выполнения работ считаются действительными при условии своевременной оплаты выполнения работ Заказчиком (пункт 4.2 договора).

Сторонами в пункте 3.1 договора согласовано, что общая стоимость подлежащих выполнению работ определяется проектно-сметными расчетами с применением рыночного коэффициента, но не более 20 000 000 руб.

В силу пункта 3.3 договора Заказчик перечисляет аванс ежемесячно в размере 150 000 руб. на расчетный счет Подрядчика.

Заказчик оплачивает работы поэтапно после подписания акта приемки выполненных работ: первый этап - 5 000 000 (пять миллионов) руб., второй этап - 5 000 000 (пять миллионов) руб., третий этап - 10 000 000 (десять миллионов) руб. Эти суммы включают оплату материальных ресурсов и авансовых платежей (пункт 3.4 договора).

Согласно пункту 4.3 договора работы выполняются с ежемесячным оформлением акта приемки выполненных работ (КС-2, КС-3).

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что Подрядчик самостоятельно решает все вопросы, связанные с приобретением материалов (за исключением давальческих) и оборудования, машин, механизмов, необходимых для выполнения работ, согласно настоящему договору.

Полагая, что ООО "Евро-Строй" выполнена только часть работ, нарушены сроки их выполнения и не обеспечено надлежащее качество выполненных работ, ООО "Галон плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

ООО "Евро-Строй" обратилось в суд со встречным иском о взыскании стоимости выполненных работ.

Суд первой инстанции, отказывая ООО "Галон плюс" в удовлетворении иска, исходил из того, что истцом не представлены надлежащие доказательства в обоснование заявленных исковых требований. Требование истца о взыскании упущенной выгоды в сумме 3 150 000 руб., состоящей из арендной платы, которую истец мог бы получить, если бы ответчик закончил строительство объекта в установленный в договоре срок, не доказано. Поскольку истцом не полностью оплачены выполненные ответчиком работы еще за первый этап, при фактическом выполнении им второго этапа и начала третьего, в силу указанной выше нормы права у истца отсутствуют законные основания требовать взыскания упущенной выгоды и выплаты неустойки, предусмотренной пунктом 10.2 договора.

Удовлетворяя встречный иск ООО "Евро-Строй", суд первой инстанции исходил из того, что факт выполнения работ Подрядчиком, их объем и стоимость подтверждаются представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 16.07.2006, утвержденными ответчиком без каких-либо замечаний с его стороны (т. 2, л. 60-101), а также односторонними актами, направленными ответчиком истцу для утверждения, но так и не возвращенными ответчику в разумный срок ни в надлежаще оформленном виде, ни с указанием причин неподписания актов (т. 2, л. 103-118), на общую сумму 10 968 532 руб. 10 коп. Оплата работ произведена истцом только в сумме 2 384 708 руб. 80 коп.

Апелляционная инстанция считает принятое решение законным и не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 названного Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В статье 393 ГК РФ определено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из общих принципов деликтной ответственности лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих условий: противоправность нарушения его субъективных гражданских прав, наличие убытков и их размер, причинную связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками, вину причинителя вреда.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Судом на основании содержащихся в материалах дела документов сделан правомерный вывод о том, что ООО "Галон плюс" не доказано наличие обстоятельств, с которыми упомянутые нормы права связывают возможность взыскания убытков, наличие вины ответчика, причинно-следственной связи между его действиями и причиненным истцу вредом.

Статьей 720 ГК РФ определено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Из статьи 753 того же Кодекса следует, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

ООО "Евро-Строй" представило в материалы дела в подтверждение факта выполнения работ, их объема и стоимости акты о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, утвержденные руководителем истца без каких-либо замечаний с его стороны по качеству принятых работ, счета-фактуры на оплату работ (т. 2, л. 60-101), а также односторонние акты выполненных работ, направленные ответчиком истцу для утверждения, но так и не возвращенные ответчику в разумный срок ни в надлежаще оформленном виде, ни с указанием причин неподписания актов (т. 2, л. 103-118).

Из данных документов следует, что общая стоимость выполненных Подрядчиком работ по данному договору составила 10 968 532 руб. 10 коп. Ответчик утверждает, что выполнил первый и второй этапы и приступил к выполнению третьего. Оплата работ произведена истцом только в сумме 2 384 708 руб. 80 коп.

При получении от ответчика актов истец в случае несогласия с объемами и стоимостью зафиксированных в них работ обязан был отразить свои замечания. Но поскольку им этого сделано не было, ответчик, руководствуясь пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, обоснованно считает их односторонними.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

Согласно акту о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года по договору от 15.07.2008 ответчиком выполнены работы по прокладке кабелей, в том числе первого этажа объекта (т. 2, л. 94-96), что подтверждает доводы ответчика о частичном выполнении работ третьего этапа.

Акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года о выполнении работ по телефонизации также относится к работам третьего этапа (т. 2, л. 99-101). Акты подписаны сторонами и скреплены печатями.

Таким образом, доводы ответчика о частичном выполнении работ третьего этапа по договору подтверждаются материалами дела и документально не опровергнуты истцом. Работы третьего этапа истцом приняты одновременно с выполненными работами первого этапа.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Доводы подателя жалобы о завышении стоимости работ являются несостоятельными в силу неподтвержденности и недоказанности документально.

Доводы истца о неправильности определения ответчиком стоимости подлежащих оплате работ, не включая в эту сумму стоимость материалов, тогда как по условиям договора общая стоимость работ с учетом материалов должна составлять не более 20 миллионов руб., из них стоимость первого этапа - 5 000 000 руб., второго - 5 000 000 руб., третьего - 10 000 000 руб., были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку.

Суд в решении указал, что в пункте 3.4 договора стороны определили, что оплата работ по договору в предельной сумме 20 000 000 руб. включает в себя оплату материальных ресурсов и авансовых платежей.

Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика, то есть из его материалов, его силами и средствами.

Пунктом 4.5 заключенного договора сторонами согласовано, что подрядчик самостоятельно решает все вопросы, связанные с приобретением материалов (за исключением давальческих).

Анализируя данные условия договора, суд не может сделать однозначный вывод, что при заключении договора стороны согласовали выполнение работ исключительно иждивением подрядчика, поскольку допускалось предоставление давальческого материала заказчиком. В связи с этим суд полагает, что в согласованную сторонами предельную стоимость работ должна входить стоимость только тех материалов, которые были самостоятельно закуплены подрядчиком. Стоимость же давальческих материалов, предоставленных заказчиком, подлежит исключению из предельной цены договора.

Доводы подателя жалобы о неправомерности вывода суда о недоказанности некачественного выполнения подрядчиком работ по договору также являются несостоятельными.

Податель жалобы в обоснование ее доводов ссылается на письмо от 10.11.2008 с приложением перечня замечаний; письмо от 31.03.2009; письмо от 16.07.2009; претензионное письмо от 19.08.2009 N 82 и договор подряда от 07.04.2009, заключенный ООО "Галон плюс" и ООО "Сендени-Вологда".

В суде первой инстанции в подтверждение доводов о некачественности выполненных работ истец ссылался на претензии от 04.02.2009 (т. 1, л. 166) и от 31.03.2009 (т. 1, л. 168), содержащие в себе требования об устранении недостатков, при этом указывая, что, поскольку недостатки ответчиком добровольно не устранены, истец поручил их устранение ООО "Сендени-Вологда", в доказательство этого представил договор от 15.03.2009, акт о приемке работ и справку о стоимости работ и затрат, платежное поручение об оплате работ в сумме 60 000 руб. (т. 1, л. 134-142).

В ходе судебного разбирательства истцом дополнительно представлены локальные сметные расчеты с данной организацией, акты о приемке работ и справки о стоимости работ и затрат. Стоимость данных работ истец оценил в 1 500 000 руб. А также представлено письмо от 10.11.2008 с приложением перечня замечаний по выполненным ответчиком работам.

Как следует из акта от 05.06.2009, генеральным подрядчиком - ООО "Евро-Строй" в лице директора Романова С.А. предъявлен заказчику для приемки объект капитального строительства - административное здание с предприятиями торговли, расположенное по адресу: г. Вологда, ул. Доронинская, д. 42. Заказчик - ООО "Галон плюс" в лице директора Припорова И.В. принял указанный объект. Данный акт подписан вышеназванными лицами и скреплен печатями сторон.

В приложении N 1 к акту от 05.06.2009 указаны наименования субподрядных организаций и их реквизиты. ООО "Сендени-Вологда" не обозначено в данном перечне (т. 3, л. 8-11).

В материалах дела также имеются акты от 29.05.2009 МУП ЖКХ "Вологдагорводоканал" об осмотре и гидравлических испытаниях водопровода и колодцев канализаций (т. 3, л. 12-13), справка об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (т. 3, л. 14-15), акт комплексного опробования пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией при пожаре от 12.05.2009 (т. 3, л. 16), акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 01.04.2009 (т. 3, л. 17).

Предметом договора подряда от 07.04.2009, заключенного ООО "Галон плюс" и ООО "Сендени-Вологда", являются ремонтно-восстановительные работы по сетям наружного водопровода хозфекальной канализации, ливневой канализации, теплосети, кабельного хозяйства, благоустройству территории, ремонту асфальтобетонного покрытия по адресу: г. Вологда, ул. Дальняя.

Доказательств выполнения работ по данному договору и их оплаты в сумме 1 500 000 руб. (стоимость работ определена пунктом 3.1 договора) суду не представлено.

Анализ предмета договора от 15.09.2009 с ООО "Сендени-Вологда", предусматривающего выполнение ремонтных работ по внутренней отделке второго этажа здания, находящегося по адресу: г. Вологда, ул. Дальняя, а также наименования работ в сметах и актах выполненных работ не позволяет суду сделать вывод, что ООО "Сендени-Вологда" устраняло недостатки в выполненных ответчиком работах на данном объекте. Документы формы N КС-2 и N КС-3 не имеют ссылки на номер и дату договора, период выполнения работ в части из них не указан. Представленные сметные расчеты разработаны в отношении здания, расположенного по ул. Доронинской, тогда так в договоре указан иной объект. Перечень выполненных работ, отраженных в актах, не соотносится с предметом договора - внутренней отделкой второго этажа здания.

Судом также учтено, что работы по данному договору начаты ООО "Сендени-Вологда" в период с 01 марта по 31 марта 2009 года, что следует из первично представленного истцом акта о приемке работ (т. 1, л. 138, 139), тогда как договор заключен 15 числа данного месяца и в нем не указано на распространение его действия на более ранний период. Кроме того, судом учтено, что претензия к ответчику о ненадлежащем качестве работ и необходимости устранения недостатков, которые, как полагал истец, и были устранены только данной фирмой, датирована истцом 31.03.2009, получена ответчиком только в апреле 2009 года (т. 1, л. 168-169).

Доводы апелляционной жалобы о неправомерности отказа суда в удовлетворении иска о взыскании неустойки также были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Поскольку истцом не полностью оплачены выполненные ответчиком работы еще за первый этап, при фактическом выполнении им второго этапа и начала третьего, на основании указанной выше нормы права у истца отсутствуют законные основания требовать взыскания упущенной выгоды и выплаты неустойки, предусмотренной пунктом 10.2 договора.

Доводы подателя жалобы являются бездоказательными, не имеют правового значения в силу изложенных обстоятельств дела, поэтому подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Являются несостоятельными и доводы ООО "Галон плюс" о необходимости оставления встречного иска без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Положениями статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Исходя из материалов дела ООО "Галон плюс" признано банкротом и в отношении его открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства (ликвидируемый должник) решением Арбитражного суда Вологодской области от 14.02.2011 по делу N А13-35/2011.

Встречное исковое заявление ООО "Евро-Строй" поступило в Арбитражный суд Вологодской области и принято к производству еще в 2009 году (обжалуемый судебный акт по делу принят 30.09.2010), то есть ранее введения в отношении ООО "Галон плюс" процедуры банкротства, в связи с чем у апелляционного суда не имеется оснований для оставления встречного иска без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Ввиду изложенного апелляционная инстанция считает, что выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта нет.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины относятся на подателя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы представитель ООО "Галон плюс" Голованов А.А. уплатил госпошлину в большем размере, чем требуется по закону. Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о продлении срока проведения экспертизы отказано и дело возвращено без проведения экспертизы, денежные средства, перечисленные на депозитный счет Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 104, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 30 сентября 2010 года по делу N А13-10385/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Галон плюс" - без удовлетворения.

Возвратить Голованову Александру Алексеевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., уплаченную по квитанции от 18.11.2010.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Припорову Леониду Игоревичу с депозитного счета Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда 48 944 руб., перечисленных по платежным поручениям от 20.01.2011 N 5 и от 06.06.2011 N 65.

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

Е.В. Носач А.В. Романова