Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 02АП-3901/11

г. Киров

29 июля 2011 г.

Дело N А29-1419/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Ившиной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Печенкиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Турьевой С.И., действующей на основании доверенности от 08.04.2011,

представителя ответчика - Смирновой О.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Турьева Ивана Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.05.2011 по делу N А29-1419/2011, принятое судом в составе судьи Огородниковой Н.С.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Турьева Ивана Николаевича к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару

о признании недействительным решения от 23.12.2010 N 38009,

установил:

Индивидуальный предприниматель Турьев Иван Николаевич (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявление о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару (далее - Инспекция, налоговый орган) от 23.12.2010 N 38009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 25.05.2011 Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Турьев Иван Николаевич с принятым решением суда не согласился, и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.05.2011 отменить. Заявитель жалобы считает, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, и обосновывает это следующим.

По мнению Предпринимателя, налоговым органом необоснованно доначислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), исходя из площади торгового места в размере 140 кв.м. Ссылаясь на договор аренды от 01.06.2009, Предприниматель, указывает, что арендуемая им площадь торгового места составляет 3 кв.м. Заявитель жалобы считает, что протокол осмотра территории от 27.09.2010 и показания свидетелей Сипачевой Т.Н. и Пыхалова И.А., не подтверждают факт использования Предпринимателем для розничной торговли всей арендуемой площади.

Также заявитель считает, что налоговым органом допущены процессуальные нарушения рассмотрения материалов налоговой проверки. А именно, налогоплательщик не был извещен о дате и времени рассмотрения материалов проверки по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, не имел возможности ознакомиться и представить свои объяснения и возражения по данным мероприятиям. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Инспекции и в отзыве на апелляционную жалобу указал, что с жалобой Предпринимателя не согласен, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение Арбитражного суда Республики Коми - без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена камеральная проверка налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2010 года, представленной индивидуальным предпринимателем Турьевым Иваном Николаевичем. В ходе проверки было установлено, что налогоплательщиком неверно применена величина физического показателя торговое место и базовая доходность 9000 рублей в месяц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 89 709 рублей в результате занижения налоговой базы.

Результаты проверки отражены в акте от 22.10.2010 N 36201 (т. 1 л.д. 41-44).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции принято решение от 23.12.2010 N 38009 о привлечении индивидуального предпринимателя Турьева И.Н. к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 8 968 рублей 10 копеек. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, доначисленный налог и пени (т. 1 л.д. 46-50).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 21.02.2011 N 48-А решение Инспекции от 23.12.2010 N 38009 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения (т. 1 л.д. 19-24).

Предприниматель не согласился с решением Инспекции от 23.12.2010 N 38009 и обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2010 года должно производиться с использованием физического показателя "площадь торгового места" (в квадратных метрах), фактическая величина которого составляет 140 кв.м.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении определенных видов предпринимательской деятельности, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Данная норма воспроизведена и в приложении N 1 к Решению Совета муниципального образования городского округа "Сыктывкар" от 23.11.2006 N 31/11-516 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования городского округа "Сыктывкар".

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли через объекты розничной торговли, не имеющей торговые залы, а также через объекты нестационарной торговой сети, налогоплательщики исчисляют ЕНВД с применением физического показателя "торговое место", если площадь торгового места не превышает 5 кв.м, и "площадь торгового места (в квадратных метрах)", если площадь торгового места превышает 5 кв.м.

Согласно статье 346.27 Кодекса стационарной торговой сетью признается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Нестационарной торговой сетью признается торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что индивидуальный предприниматель Турьев И.Н. в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю пиломатериалами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г.Сыктывкар, м.Дырнос-2/1.

01.06.2009 между ООО "Пилотех-С" (Арендодатель) и Предпринимателем (Арендатор) заключен договор на аренду площади, согласно условий которого Арендодатель сдает в текущую аренду, а Арендатор принимает производственную площадь 140 кв.м для использования под склад пиломатериалов (без электроэнергии, отопления, канализации и других инженерных коммуникаций) и прилегающую к зданию территорию. Арендатору разрешается оборудовать торговое место для совершения сделок розничной купли-продажи пиломатериалов: установка письменного стола, стенда с образцами товаров, прайс-листов и т.д. Срок действия договора установлен сторонами с 01.06.2009 по 31.12.2009. Договор предусматривает возможность его продления (т. 1 л.д. 64-66).

В ходе проверки налогоплательщиком было представлено дополнительное соглашение к договору аренды (без номера и даты) в соответствии с которым ООО "Пилотех-С" и индивидуальный предприниматель Турьев И.Н. внесли изменения в договор следующего содержания: "Площадь, используемая под торговое место составляет 3 кв.м, площадь использования под склад - 137 кв.м" (т. 1 л.д. 67).

В рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с пунктом 2 статьи 92 Кодекса Инспекцией проведен осмотр помещений и территории, используемой индивидуальным предпринимателем Турьевым И.Н. для осуществления предпринимательской деятельности, по адресу: г.Сыктывкар, м.Дырнос-2/1. Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра N 288 от 27.09.2010, подписанном Турьевым И.Н. лично, и подтверждается фотоснимками N 1-16, которые являются приложением к данному протоколу осмотра (т. 1 л.д. 72-92).

В результате осмотра установлено, что на обследуемой территории, прилегающей к арендуемому зданию, огражденной бетонным забором, на столбе, на ограждении (заборе) размещены вывески, информационные стенды, содержащие информацию о реализуемой продукции (межвенцовый утеплитель, пиломатериалы, доска, брус, имитация бруса, "вагонка", "евровагонка", горбыль, доска пола, доска обрезная, доска не обрезная) с нанесенными указателями в виде стрелки, направленными на арендуемое помещение с указанием контактных телефонов. Арендуемое помещение является неотапливаемым ангаром, который представляет из себя металлическую конструкцию с фундаментом, имеются четыре стены и крыша из металлосайдинга, дверь - рольставни, пол бетонированный.

В помещении отсутствуют какие-либо вспомогательные, подсобные помещения, а также, конструктивно изолированные площади для хранения товара, границы, разделяющие торговое место от места хранения товара, иные перегородки, декоративные элементы (шкафы, витрины и т.д.) разделяющие пространство арендуемого помещения.

Вдоль стены установлен письменный стол, имеется кресло, лавка. На столе имеется автоматическое аккумуляторное средство для печати документов, которое при реализации пиломатериала и осуществления расчета выдает товарный чек. Единичные показательные экземпляры товара, используемые, с целью ознакомления, показа покупателям на столе, около стола отсутствовали, имелся прайс-лист с указанием цены за единицу продукции.

На всей обследуемой площади помещения размером 140 кв.м представлены уложенные в штабеля пиломатериалы (доска обрезная - 4 м, "вагонка", штакетник, плинтус, межвенцовый утеплитель), к которым имеются проходы для продавца и покупателей. Ознакомление покупателя с товаром, получение информации о количестве товара, имеющемся в наличии, цене пиломатериалов, способе и сроках доставки товара происходит в ангаре путем свободного доступа ко всему товару, расположенному на арендуемой площади.

Из протокола допроса Турьевой С.И. от 06.10.2010 N 14539 следует, что в указанном помещении в проверяемом периоде осуществлялась только розничная торговля пиломатериалами. Доступ в указанное помещение имеют Турьев И.Н., Турьева С.И. и покупатели для ознакомления с товаром, ценами, для осуществления расчетов за приобретенный товар. Какие-либо вспомогательные, подсобные помещения, торговый зал в арендуемом помещении отсутствуют. Перегородок, каких-либо границ или специально отгороженных частей помещения нет. Турьева С.И. показала, что имеется неограниченный доступ по всему помещению в связи с условиями техники пожарной безопасности, т.к. осуществляется торговля пожароопасным видом товара (т. 1 л.д. 107-111).

Письмом от 06.12.2010 N А-3-2389 Бюро технической инвентаризации Республики Коми сообщило, что цех по изготовлению и ремонту рамных, ленточных и дисковых пил с пристроенной автономной газовой котельной, расположенный по адресу: г.Сыктывкар, м.Дырнос-2/1, часть которого арендует Турьев И.Н., является объектом незавершенного строительства, готовностью 63%. Экспликация помещения отсутствует (т. 1 л.д. 132).

Письмом от 03.11.2010 N 23 ООО ТСК "Рамстелл" (новый собственник здания) сообщил, что реконструкция и перепланировка помещения, повлекшая изменение площади помещения, не производилась (т. 1 л.д. 113).

Кроме того, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом были опрошены свидетели Сипачева Т.Н. (протокол допроса N 14539-1 от 13.12.2010) и Пыхалов И.А. (протокол допроса N 14539-3 от 13.12.2010).

Согласно показаниям Сипачевой Т.Н. в июне 2010 года она обратилась к предпринимателю Турьеву И.Н. с целью приобретения бруса и обрезной доски. Свидетель пояснила, что на всей площади ангара был выложен пиломатериал различной сортности, размеров и цены, к штабелям которого имелись проходы с любой стороны для проведения осмотра, отбора товара. Общение с продавцом с целью получения информации о цене, размерах, сроках и условиях доставки, форме оплаты происходило внутри ангара. Никаких ограничений по передвижению по территории ангара не было, никто не запрещал подходить к интересующему пиломатериалу. С дополнительной информацией для покупателей о категорическом запрещении хождения по складу не ознакамливали. На момент посещения свидетелем помещение имело четыре стены, пол и потолок, внутренняя площадь была единой, никаких перегородок не имелось. Стол, который стоял вдоль стены, ничем отгорожен не был. При последующих посещениях (через неделю) внутренний интерьер ангара был аналогичным, никаких изменений не было (тр. 1 л.д. 141-145).

Свидетель Пыхалов И.А. также пояснил, что в июне 2010 года находился внутри выше указанного помещения, отраженного на фотографиях N 1-13 приложения к протоколу осмотра N 288 от 27.09.2010 года, на всей площади которого был выложен пиломатериал в аккуратно сложенных штабелях. К каждому штабелю имелся проход для покупателей. Сам свидетель проходил по помещению к одному из штабелей с обрезной доской, осматривал его, спрашивал у продавца о размерах и цене и получал ответы. Никаких перегородок внутри помещения не было. Его передвижение по ангару никто не ограничивал. Указаний, что ходить по ангару в определенном направлении нельзя, никто не давал (т. 1 л.д. 136-140).

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, исходя из фактических обстоятельств осуществления предпринимателем розничной торговли пиломатериалами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход должно производиться Предпринимателем с использованием физического показателя "площадь торгового места" (в квадратных метрах), фактическая величина которого составляет 140 кв.м., а не показатель "торговое место".

Судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий материалам дела довод Предпринимателя о том, что покупатели не имели доступа на территорию, где был размещен товар. Из представленных фотоснимков усматривается, что к товару возможен свободный доступ, на стенах размещены ценники на продаваемый пиломатериал, что также подтверждается показаниями свидетелей (т. 1 л.д. 75-92).

Судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка Предпринимателя на имеющуюся судебную практику, поскольку указанные в жалобе судебные акты приняты по иным, отличным от рассматриваемого дела обстоятельствам.

Довод Предпринимателя о том, что он не был извещен о дате и времени рассмотрения материалов проверки по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, не имел возможности ознакомиться и представить свои объяснения и возражения по данным мероприятиям отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что возражения на акт проверки рассмотрены налоговым органом 15.11.2010 при участии представителя заявителя в порядке статьи 100 Налогового кодекса РФ, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки N 543 (т. 2 л.д. 13).

После рассмотрения возражений, 15.11.2010 налоговый орган принял решение N 115 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение вручено 16.11.2010 представителю предпринимателя по доверенности от 01.10.2010 Турьевой С.И., о чем свидетельствует подпись на решении (т. 1 л. д. 45).

Представитель заявителя уведомлением от 15.11.2010 N 16-19/1120 был приглашен в налоговый орган 15.12.2010 для рассмотрения материалов камеральной проверки, в том числе и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанное уведомление также вручено представителю предпринимателя по доверенности от 01.10.2010 Турьевой С.И. (т. 1 л. д. 129).

Уведомление о вызове налогоплательщика от 15.11.2010 N 16-19/1120 составлено по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. В настоящем уведомлении имеются данные о цели вызова налогоплательщика и данные о времени и месте рассмотрения материалов камеральной проверки по акту N 36201 от 22.10.2010.

Факт подписания уведомления главным государственным налоговым инспектором не является безусловным основанием для отмены решения о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности, поскольку рассмотрение материалов проверки и вынесение решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения производилось надлежащим лицом - заместителем начальника Инспекции ФНС РФ по г.Сыктывкару.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган надлежащим образом известил налогоплательщика о времени и месте окончательного рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем, права и законные интересы налогоплательщика налоговым органом не нарушены, а также не нарушены существенные условия процедуры принятия решения по результатам налоговой проверки.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба Предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 25.05.2011 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Предпринимателем уплачена государственная пошлина в размере 100 рублей по чеку-ордеру N 9 от 14.06.2011.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.05.2011 по делу N А29-1419/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Турьева Ивана Николаевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Г.Г. Ившина Л.И. Черных