Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 07АП-5415/11

г. Томск

Дело N 07АП - 5415/11

01 августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А.Усаниной

судей: Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яцкевич О.Г.

с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Горбаченко А.А., удостоверение N 096182 до 25.09.2012г.

от заинтересованного лица: Аксенов Е.С. , директор, решение N 1 от 21.12.2010 г..; Мостовой С.А. по доверенности от 20.07.2011 г. (на три года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эл-Лот"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 24 мая 2011 года по делу N А45-6034/2011 (судья Васютина О.М.)

по заявлению Прокурора Октябрьского района г.Новосибирска

к обществу с ограниченной ответственностью "Эл-Лот"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ

Прокурор Октябрьского района г. Новосибирска (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Эл-Лот" (далее - ООО "Эл-Лот", Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.05.2011 г.. заявление прокурора удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Эл-Лот" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт по основаниям неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств, несоответствием выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, судом дана неверная квалификация оборудованию, использовавшемуся для проведения Лотереи, в частности возможность определения выигрыша в Лотерее самим оборудованием, на котором играет участник не доказано заявителем, кроме того, опровергается условиями лотереи, содержащими описание комплекса лотерейного оборудования, а также представленными сертификатами соответствия на аппаратно-программный комплекс, используемый для проведения Лотереи, выданный АНО "Межрегиональный испытательный центр"; условия проведения Лотереи организатор сформулировал - договор между организатором Лотереи и участником Лотереи заключается на добровольной основе, предусмотренным настоящими условиями способом; для заключения договора на участие в Лотереи не используются лотерейные билеты и (или) документы на бумажных носителях, что не противоречит ст.ст.1,9, 10, 1063 ГК РФ, ст. 2 Федерального Закона N 138-ФЗ; в качестве доказательства идентичности работы используемого оборудования с работой игровых автоматов использованы объяснения, пояснения лиц, не обладающих специальными знаниями.

Прокурор в представленном отзыве на апелляционную жалобу указал на то, что принцип лотерейного оборудования ООО "Эл-Лот" аналогичен принципу игрового автомата с денежным выигрышем, так как сохранена возможность для манипуляций игрока с целью выпадения выигрышной комбинации.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Суд первой инстанции, привлекая Общество к административной ответственности, исходя из комплекса действий клиентов и Общества, из анализа положений Федеральных Законов от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", от 01.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях", пришел к выводу об осуществлении ООО "Эл-Лот" под видом деятельности по проведению лотереи с использованием лотерейного оборудования, деятельности по проведению азартных игр, в том числе, суд указал, что принцип работы лотерейного оборудования аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, так как сохранена возможность для манипуляций игрового автомата с целью выпадения выигрышной комбинации, сумма введенных денежных средств, по мнению суда, является ставкой, поскольку служит условием участия в игре, при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании сотруднику Общества, который выдает выигрыш.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой Октябрьского района г.Новосибирска совместно с сотрудниками ОБЭП отдела милиции N 6 УВД по г.Новосибирску проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения требований законодательства в области предпринимательской деятельности в помещении игрового (лотерейного клуба) ООО "Эл-Лот", расположенном по адресу: г.Новосибирск, ул.Большевистская, 151.

В результате проверки было установлено, что в помещении клуба, арендуемого Обществом по договору субаренды N 12 от 01.02.2010 г.., заключенному между ООО "ЭлСи" (арендодатель) и ООО "Эл-Лот" (арендатор), была организована деятельность по организации и проведению азартных игр, в частности, в помещении ООО "Эл-Лот" вдоль стен установлены электронные терминалы , в количестве 10 штук, которые подключены к сети электропитания и находятся в рабочем состоянии; в подсобном помещении расположен сервер и сетевое оборудование, к которому ведут различные провода от электронных терминалов; в связи с чем, проверяющими сделан вывод об осуществлении ООО "Эл-Лот" деятельности по проведению региональной бестиражной лотереи "Слот-Лото", при этом аппараты для проведения лотереи, установленные в игровом зале, имеют внешнее сходство с игровыми автоматами, принцип работы игрового автомата сохранен.

В ходе проведения проверки административным органом 28.02.2011 дознавателем оперуполномоченным ОБЭП отдела милиции N 6 по г.Новосибирску Сазоновым Б.Ю. был составлен протокол осмотра происшествия, с места происшествия изъяты 10 электронных терминалов.

И.о. прокурором Октябрьского района г.Новосибирска 11.04.2011 г.. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении ООО "Эл-Лот" к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об осуществлении ООО "Эл-Лот" организации азартных игр с использованием игровых автоматов, ошибочными.

Из материалов дела следует, что между ООО "Эл-Лот" (распространитель) и ООО "МС-Слот" (организатор лотереи) заключен договор от 01.01.2011 г.. N 1 (т.12 л.д. 1 - 33), в соответствии с которыми Оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению лотереи (пункт 2.1 договора).

В соответствии с Условиями региональной бестиражной Лотереи "Слот-Лот", утверждены генеральным директором ООО "МС-Слот" (далее Условия), Лотерея проводится на территории Новосибирской области в течение пяти лет, начиная с момента получения разрешения на ее проведение в установленном Законом порядке (пункт 4.1) (л.д.70-119, т.1).

На указанную лотерею Организатором лотереи (ООО "МС-Слот") в соответствии с Постановлением Губернатора Новосибирской области от 29.08.2005 г.. N 455 "О регулировании отношений, возникающих при организации и проведении региональных лотерей" получено Разрешение Управления Физической культуры и спорта в Новосибирской области, со сроком действия с от 06.08.2009 г.. на пять лет (л.д.69, т.1).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Оператора лотереи, упомянутое выше Разрешение на проведение поименованной лотереи, выданное Организатору лотереи, было отозваны, аннулировано, либо его действие было приостановлено.

Кроме того, организатором Лотереи заключен сублицензионный договор N 03/2010 от 15.07.2010 г.. (л.д.126-139, т.1), которым определяются условия использования отдельных модулей программного обеспечения "Novo LTech" при проведении лотереи "Слот-Лот".

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный Закон от 11 ноября 2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закон N 138-ФЗ, Закон о лотереях).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 данного Закона лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно статье 3 Закона "О лотереях" виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу части 2 статьи 3 названного Федерального закона, бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона "О лотереях", лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным Законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Аналогичная позиция изложена и в пункте 1 статьи 2 Закона "О лотереях".

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

В Условиях проведения Лотереи организатор вместо лотерейного билета, лотерейной квитанции, иного документа, сформулировал специальный порядок заключения договора между организатором и участником Лотереи, выражающийся в выполнении сторонами определенных юридических и фактических действий, в частности внесение платы, подтверждение внесения платы, выбор серии игровой комбинации (пункт 5.7. Условий).

Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон) (пункты 5.7, 5.8., 5.10.Условий).

Договор на участие в Лотереи заключается в отношении каждой разыгрываемой участником Лотереи игровой комбинации, при этом, соблюдение предварительного существенного условия по внесению денежных средств необходимо только в случае их недостаточности для заключения очередного договора на участие в Лотереи. Каждый заключенный договор об участии в Лотерее считается исполненным в момент окончания розыгрыша соответствующей игровой комбинации, в отношении которой такой договор был заключен. Моментом окончания розыгрыша игровой комбинации считается либо исчерпание всех игровых полей такой игровой комбинации в процессе ее розыгрыша участником Лотереи, либо отказ участника Лотереи от дальнейшего розыгрыша такой игровой комбинации путем нажатия клавиши "Выплата" на лотерейном терминале (пункт 5.9 Условия).

В целях предотвращения возможности вмешательства в процесс определения выигрышей игровые комбинации имеют ограниченный срок для их распространения (реализации) среди участников Лотереи, определяемый Организатором Лотереи. В случае, если срок реализации игровой комбинации превышен, данная игровая комбинация изымается из распространения, а для реализации используется следующая игровая комбинация и т.д. Таким образом, участнику Лотереи заранее не может быть известно, какая конкретная игровая комбинация будет реализована (пункт 9.5 Условия).

С учетом изложенного, указанная Лотерея основывается на принципе определения выигрыша после внесения участником платы за участие в лотерее, предусматривает порядок определения и регистрации лотерейных ставок; выбор серии игровых комбинаций, коэффициента лотерейной ставки и игрового коэффициента, что не противоречит положениям Федерального Закона "О лотереях" и соответствует понятию "бестиражной лотереи".

Пунктом 2 статьи 8 Закона "О лотереях" установлено, что условия лотереи утверждаются организатором лотереи и включают в себя, в том числе: наименование лотереи; указание на вид лотереи; описание концепции лотереи; права и обязанности участников лотереи; порядок информирования участников лотереи о правилах участия в лотерее и результатах розыгрыша призового фонда лотереи; порядок изготовления и реализации лотерейных билетов (порядок определения и регистрации лотерейных ставок); цены лотерейных билетов (размеры лотерейных ставок).

Проанализировав условия Лотереи, и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений сторон, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений заинтересованным лицом Федерального Закона "О лотереях".

Цена лотерейных ставок в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 8 Закона "О Лотереях" является одним из условий лотереи, утверждаемых ее организатором. Факт не выдачи лотерейного билета на бумажном носителе установлен спецификой правоотношений, а определение цены путем лотерейных ставок для участия в Лотереи не противоречит правилам гражданского законодательства об обязательствах по договору купли-продажи.

Признавая ошибочными выводы суда в части аналогичности принципа работы игрового автомата с денежным выигрышем, так как сохранена возможность для манипуляций игрока с целью выпадения выигрышной комбинации; о том, что Общество использовало при проведении своей деятельности игровые автоматы, суд апелляционной инстанции исходит из неподтверждения материалами дела указанных обстоятельств.

Доводы прокурора в указанной части носят предположительный характер, доказательств аналогичности принципа работы игрового автомата и лотерейного оборудования, описание такого принципа, соответствие алгоритмов и процедур для участника, как в Лотереи, так и на игровом автомате, с учетом того, что порядок распределения призового фонда (в зависимости от количества заявленных в качестве выигрышных игровых комбинаций) определен организатором Лотереи и в отличие от азартной игры, для которой такое понятие как призовой фонд, по общему правилу, неизвестно, должен быть соблюден исходя из конкретного установленного количества выигрышных игровых комбинаций заявленных на условиях, но сгенерированных (определенных) случайно, то есть, как и предписано частью 2 статьи 19 Закона о Лотереях, не позволяющим предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда способом (то есть, заранее знать какому участнику выпадает выигрышный лотерейный билет (игровая комбинация) и какое количество выигрышных лотерейных билетов (игровых комбинаций) будет распространено среди участников лотереи.

Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что лотерейный аппаратно-программных комплекс "Novo LTech" и изъятые в ходе проверки электронные терминалы, случайным образом определяют выигрыш.

Напротив, Обществом представлены в материалы дела сертификаты соответствия (л.д.144-149, т.1, л.д. 1-8, т.2), согласно которым аппаратно-программный комплекс "NovoLTech Electron локальный сервер" (производитель ООО "Национальные Лотереи") и программное обеспечение "Novo LTech" (производитель ООО "Национальные Лотереи") соответствует требованиям:

- Федерального Закона о 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях";

- Правил проведения негосударственной лотереи, утвержденных Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей" (Приложение N 2);

- Рекомендаций 3174-1101 Аппаратно-программные комплексы. Типовая методика сертификационных испытаний, утвержденная Федеральным государственным унитарным предприятием "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы";

- Рекомендаций 3174-1301 Аппаратно-программные комплексы. Типовая методика оценки, утвержденная Федеральным государственным унитарным предприятием "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы";

а программное обеспечение: также ГОСТ Р ИСО/МЭК 121119-2000 "Информационная технология. Пакеты программ. Требования к качеству и тестирование"; ГОСТ И ИСО 9127-94 "Системы обработки информации. Документация пользователя и информация на упаковке для потребительских программных пакетов".

Согласно приложениям к данным сертификатам указанный выше Аппаратно-программный комплекс предназначен для обеспечения использования в качестве лотерейного оборудования при проведении бестиражной лотереи. Технические характеристики и функциональные возможности АПК "NovoLTech Electron" соответствуют требованиям нормативной и технической документации. Скрытые алгоритмы, недекларированные возможности, информационные массивы, узлы, агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования со стороны органов, осуществляющих контроль за проведением лотерей, в представленном Аппаратно-программном комплексе отсутствуют. Процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша, в представленном Аппаратно-программном комплексе не используется.

Аналогичные требования к функциональным возможностям и использованию Программного обеспечения "Novo LTech" и "контроль и регулирование операций - Novo LTech".

Прокурором не представлено доказательств, опровергающих вышеизложенные сведения сертификатов соответствия и приложений к ним, как и доказательств того, что указанные моноблоки приема наличности являются игровыми автоматами, в них внесены какие-либо изменения, а поступающая на центральный сервер информация о лотерейных ставках и игровых комбинаций, может каким то образом, предопределить результат проведения розыгрыша, соответствующие исследования специалистами не проведены.

Представленные прокурором доказательства в подтверждение обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении: акт проверочной закупки от 28.02.2011 г.., протокол осмотра места происшествия от 28.02.2011 г.., показания свидетелей Фетисова Д.А. (оперуполномоченный ОБЭП), осуществлявший проверочную закупку; Лебедева Р.А. (старший оперуполномоченный ОБЭП), принимавший участие в осуществлении контрольного мероприятия, безусловно не подтверждают осуществление ООО "Эл-Лот" деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон (Новосибирская область не входит в игорную зону).

В протоколе осмотра содержатся лишь сведения об осмотре помещения и нахождения вдоль стен электронных терминалов, подсобного помещения, в котором находится сервер и сетевое оборудование, находился ли кто-то за данным оборудованием не установлено.

Протокол осмотра составлен оперуполномоченным Сазоновым Б.Ю., акт проверочной закупки от 28.02.2011 г.. составлен оперуполномоченным ОБЭП Монастыревым, материалы проверки не содержат сведений об участии Лебедева Р.А., в осуществлении каких контрольных мероприятий указанное лицо присутствовало, и какие действия оно осуществляло, из материалов дела об административном правонарушении не следует.

Согласно акта проверочной закупки покупатель Фетисов Д.А. приобрел продукцию - услуги на игре на лотерейном оборудовании по цене 500 рублей; далее в протоколе указано, что после объявления проверочной закупки, сделка купли-продажи между продавцом и покупателем расторгнута, продавцом покупателю возвращены деньги, купленный товар изъят, при этом, акт проверочной закупки не содержит сведений о времени начала и окончания проверочной закупки, какой товар куплен и какой товар изъят, а равно не указано в какой момент было объявлено о проведении проверочной закупки, и участвовал ли, и каким образом Фетисов Д.А. в лотереи, данные обстоятельства им также не пояснены при допросе в качестве свидетеля.

Объяснений от посетителей клуба по факту осуществляемой Обществом деятельности, оказанию услуг отобрано не было.

Из объяснений Металиченко Я.Э. (л.д. 19, т.2) также не следует, что в лотерейный терминал, локальный кассовый терминал, локальный сервер заложена определенная программа, позволяющая определять случайным образом результаты игры на нем.

Тот факт, что при проверочной закупке не был выдан лотерейный билет, не подтверждает осуществление азартной игры, поскольку условиями лотереи не предусмотрено использование лотерейных билетов или иных документов на бумажном носителе, а порядок участия в Лотереи путем регистрации лотерейных ставок, их размера не противоречит п.2 ст.8 Закона "О Лотереях".

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункты 2, 3 части 2 статьи 270 АПК РФ).

Электронные терминалы, изъятые и поименованное в качестве приложения к протоколу осмотра места происшествия от 28.02.2011, подлежат возврату обществу в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271, частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 мая 2011 по делу N А45-6034/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований прокурора Октябрьского района г.Новосибирска о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эл-Лот" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эл-Лот" электронные терминалы (в количестве 10 штук), изъятые и поименованное в протоколе осмотра места происшествия от 28.02.2011 г..: ЛТ 10120171, ЛТ 10120170, ЛТ 10120169, ЛТ 10120168, ЛТ 10120167, ЛТ 10120166, ЛТ 10120165, ЛТ 10120164, ЛТ 101 20163, ЛТ 10120162

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А.Журавлева