Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2011 г. N 09АП-18850/11

Город Москва

11 августа 2011 г.

Дело N А40-29013/10-13-749

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2011

по делу N А40-29013/10-13-749, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РетушМин" (ИНН 7733004538, ОГРН 1027739212478, 125362, Москва г, Свободы ул, 22, 1)

к Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (ИНН 7733116418, ОГРН 1047796991560, 125373, Москва г, Походный проезд, Влад. 3)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Розинский П.Б. по дов. N б/н от 20.09.2010;

от заинтересованного лица - Курбанкова О.А. по дов. N б/н от 04.05.2011.

УСТАНОВИЛ:

ООО "РетушМин" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 08-14/26 от 02.08.2010 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 02.06.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. инспекцией составлен акт от 31.05.2010 г. N 08-14/39 и приняты решения от 02.07.2010 г. N 08/520 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и от 02.07.2010 года N 08/520/1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений от16.06.2010 г. и установленных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля обстоятельств было вынесено оспариваемое решение N 08-14/26 от 02.08.2010 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с указным решением, налогоплательщик обжаловал его в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/096411 от 13.09.2010 г. решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения, решение признано вступившим в законную силу.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в рамах выездной налоговой проверки обществом не были предоставлены в полном объеме необходимые для проведения проверки документы; должностные лица общества препятствовали проведению выездной налоговой проверки; при рассмотрении дела в Арбитражном суде г. Москвы обществом в подтверждение своей позиции были представлены документы, которые не исследовались инспекцией в рамках выездной налоговой проверки и, следовательно, основанные на анализе таких документов доводы инспекции не могли быть заявлены в оспариваемом решении.

Указанные доводы подлежат отклонению в связи со следующим.

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией было выставлено требование от 02.09.2009 г. N 660 о предоставлении документов (т, 2 л.д. 1-2), которое содержало общий перечень документов. В период с 08.10.2009 г. по 23.11.2009 г. выездная налоговая проверка была приостановлена инспекцией для проведения контрольных мероприятий, в том числе в отношении ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш". При этом, у общества документы по ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" инспекцией не истребовались. 18.12.2009 г. и 21.12.2009 г. обществом в инспекцию были предоставлены копии необходимых для проведения проверки документов, что подтверждается имеющимся в материалах дела описями переданных документов (т. 2 л.д. 4-28). Требованием от 26.02.3010 г. N 08/1933 (т. 2 п.д. 30-31) у общества были истребованы книги покупок и книги продаж, которые были предоставлены 19.02.2010 г. (т. 2 л.д. 32-40). 31.03.2010 г. обществом в инспекцию также были предоставлены акты, товарные накладные, счета-фактуры по ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш". По требованию от 07.07.2010 г. N 08/2949 о предоставлении документов инспекцией были истребованы документы, в том числе по ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш", которые ранее инспекцией не истребовались. Документы предоставлены общество в инспекцию 28.07.2010 г. (д. 2 л.д. 32-40).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 года N 267-0, при осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

Таким образом, обществом в инспекцию предоставлялись документы, которые были истребованы инспекцией, что соответствует статьям 21, 23, 93 НК РФ и указанной выше правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и не может рассматриваться в качестве противодействия проведению выездной налоговой проверки.

Поскольку инспекция до принятия оспариваемого решения обладала документами, истребованными ею в отношении ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш", и содержащими информацию об объектах на которых проводились работы, характере этих работ, то инспекция не была лишена возможности истребовать у общества документы и информацию, касающуюся обстоятельств и причин приобретения обществом данных работ у ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш".

Довод инспекции о том, что она самостоятельно не могла узнать информацию о заказчиках общества по договорам, во исполнение которых общество приобретало товары (работы, услуги) у ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш", не соответствует действительности. Обществом в рамках выездной налогового проверки были представлены договоры, первичные документы и счета-фактуры общества с ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш". Представленные обществом в инспекцию документы имеют все необходимые сведения (адрес объектов, виды и объем выполненных работ), на основании которых инспекция могла истребовать у общества информацию (документы) о заказчиках.

На основании статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.1996 года N 20-П и подтвержденной в определениях от 04.07.2002 года N 202-О и от 04.06.2007 года N 518-О-П, факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения подлежит доказыванию налоговым органом в рамках производства по делу о налоговом правонарушении.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 г. N 267-0, налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

С учетом изложенного, налоговый орган в судебном производстве лишен возможности предоставлять какие-либо дополнительные доказательства и приводить новые доводы, не положенные в основу оспариваемого ненормативного правового акта и не отраженные в нем.

Арбитражным судом г. Москвы правомерно не были приняты доводы инспекции в подтверждение отсутствия реальности хозяйственных операций общества с ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" и непроявления обществом должной осмотрительности и осторожности, поскольку данные доводы в оспариваемом решении отражены не были, при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки не являлись доказательствами получения обществом необоснованной налоговой выгоды и совершения налогового правонарушения. Данные обстоятельства являются новыми доказательствами, не отраженным в оспариваемом решении.

В отношении договоров от 01.12.2007 г. N 47 и от 01.12.2007 г. N 48 (т. 8 л.д. 93-118), заключенным обществом с ООО "Проспект" во исполнение обществом своих обязательств перед ГУ НИИЭМ им. Н.Ф. Гамалеи РАМН (заказчик) по государственному контракту на выполнение работ от 04.07.2007 г. N 6/06 на общестроительные ремонтные работы (адрес объекта: г.Москва, ул. Гамалеи, д. 18) (т. 8 л.д. 50-59), инспекция в апелляционной жалобе указывает, что обществом не представлено документов, подтверждающих согласование факта передачи части своих обязанностей по государственному контракту ООО "Проспект".

Между тем, данный довод противоречит материалам дела. Так, ГУ НИИЭМ им. Н.Ф. Гамалеи РАМН письмом от 16.11.2007 г. N 87/01-08-555 дало согласие на привлечение обществом к выполнению работ в качестве субподрядчика ООО "Проспект".

В отношении договора от 01.12.2007 г. N 59 (т. 8 л.д. 145-150, т. 9 л.д. 1-9), заключенному обществом с ООО "Проспект" во исполнение обществом обязательств перед ГУ НИИЭМ им. Н.Ф. Гамалеи РАМН (заказчик) по государственному контракту от 21.12.2006 г. N 5/06-12 на выполнение работ по электроснабжению Лабораторно-производственного корпуса (адрес объекта: г. Москва, ул. Гамалеи, д. 18) (т. 8 л.д. 119-130), инспекция в апелляционной жалобе указывает, что обществом не представлено документов, подтверждающих согласование факта, передачи части своих обязанностей по государственному контракту ООО "Проспект".

Указанный довод противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Так, ГУ НИИЭМ им. Н.Ф. Гамалеи РАМН письмом от 16.11.2007 г. N 67/01-08-555 дало согласие на привлечение обществом к выполнению работ в качестве субподрядчика ООО "Проспект".

По договору от 01.12.2007 г. N 43 (т. 9 л.д. 85-93), заключенному обществом с ООО "Проспект" во исполнение обществом своих обязательств перед Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы (заказчик) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы от 11.04.2007 г. N 27693 на комплексный капитальный ремонт жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Фабрициуса, д. 50 (т. 9 л.д. 10-31), инспекция указывает, что обществом не представлено документов, подтверждающих согласование факта передачи части своих обязанностей по государственному контракту ООО "Проспект".

Однако положения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы от 11.04.2007 г. N 27693 о возможности привлечения обществом сторонних организаций для выполнения работ только с согласия Префектуры Северо-Западного административного округа города Москвы (заказчик) определяют исключительно меру ответственности общества перед Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы за качество работ, выполненных субподрядчиками, привлечение которых было произведено без согласия Префектуры Северо-Западного административного округа города Москвы.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) факт соблюдения либо нарушения обществом условий государственного контракта в части согласования факта привлечения третьих лиц для исполнения своих обязательств, не имеет правового значения для рассмотрения спора, основанного на налоговых правоотношениях.

Исходя из сложившейся в рассматриваемом периоде в сфере строительной деятельности практики, согласование подрядчиком с заказчиком факта привлечения сторонних организаций для выполнения работ происходило только в случае, когда отсутствие такого согласования делало невозможным выполнение субподрядчиками работ на объекте. Объективные препятствия (например, наличие пропускной системы на объекте, режимность объекта) для выполнения ООО "Проспект" ремонтных работ на объекте - жилом доме по адресу: г. Москва, ул. Фабрициуса, д. 50, без согласования с заказчиком отсутствовали.

По договорам от 01.10.2007 г. N 27, от 01.10.2007 г. N 28, от 01.12.2007 г. N 50, от 01.12.2007 г. N 54, от 01.12.2007 г. N 56, от 01.12.2007 г. N 57, от 01.12.2007 г. N 60, от 01.12.2007 г. N 61 (т. 10 л.д. 31-125), заключенным обществом с ООО "Проспект" во исполнение обществом своих обязательств перед Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы (заказчик) по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы от 22.10.2007 г. N 55915 на комплекс работ по капитальному ремонту жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Максимова, д. 6 (т. 9 л.д. 94-107), инспекция в апелляционной жалобе указывает, что: обществом не представлено документов, подтверждающих согласование факта передачи части своих обязанностей по государственному контракту ООО "Проспект"; между обществом и ООО "Проспект" договоры N 27 и N 28 заключены 01.10.2007 г., то есть ранее даты заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы от 22.10.2007 г. N 55915 между обществом и Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы (заказчик); в акте государственной комиссии по приемке законченного капитальным ремонтом многоквартирного дома от 29.07.2008 г. отсутствует наименование ООО "Проспект" в качестве субподрядчика; у ООО "Проспект" отсутствовала лицензия на осуществление строительной деятельности в период проведения работ по договору N 27 и договору N 28.

Указанные доводы отклоняются в связи со следующим.

Положения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы от 22.10.2007 г. N 55915 о возможности привлечения обществом сторонних организаций для выполнения работ только с согласия Префектуры Северо-Западного административного округа города Москвы (заказчик) определяют исключительно меру ответственности общества перед Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы за качество работ, выполненных субподрядчиками, привлечение которых было произведено без согласия Префектуры Северо-Западного административного округа города Москвы.

В силу статьи 2 ГК РФ факт соблюдения либо нарушения обществом условий государственного контракта в части согласования факта привлечения третьих лиц для исполнения своих обязательств, не имеет правового значения для рассмотрения спора, основанного на налоговых правоотношениях.

Исходя из сложившейся в рассматриваемом периоде в сфере строительной деятельности практики, согласование подрядчиком с заказчиком факта привлечения сторонних организаций для выполнения работ происходило только в случае, когда отсутствие такого согласования делало невозможным выполнение субподрядчиками работ на объекте. Объективные препятствия (например, наличие пропускной системы на объекте, режимность объекта) для выполнения ООО "Проспект" ремонтных работ на объекте - жилом доме по адресу: г. Москва, ул. Максимова, д. 6, без согласования с заказчиком отсутствовали.

Согласно письменным пояснениям заявителя представленным в материалы дела, работы по договору N 27 и по договору N 28 были приобретены обществом у ООО "Проспект" в ноябре 2007 г. В представленных налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки и в материалы дела договорах N 27 и N 28 были допущены опечатки, связанные с тем, что после открытия ООО "Проспект" банковского счета 29.11.2007 г. договоры были переподписаны с указанием в их тексте банковских реквизитов ООО "Проспект". При изготовлении документов были допущены соответствующие ошибки в датах, не влияющие на право общества на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Приобретенные обществом у ООО "Проспект" ремонтные работы были отражены в бухгалтерском и налоговом учете в 4-ом квартале 2007 г. Таким образом, внесение изменений в данные бухгалтерского и налогового учета в связи с допущенной опечаткой в первичных документах не требуется.

Отсутствие наименования ООО "Проспект" в акте государственной комиссии по приемке законченного капитальным ремонтом многоквартирного дома от 29.07.2008 г. связано с тем, что иные субподрядчики, указанные в данном акте, были предоставлены обществу для выполнения субподрядных работ в рамках государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы от 22.10.2007 г. N 55915 самим заказчиком.

Тот факт, что лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности N ГС-1-99-02-27-0-7703637029-059769-1 была получена ООО "Проспект" после вступления в договорные отношения с обществом, не имеет правового значения для рассмотрения вопроса о правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ наличие лицензии у поставщика товаров (работ, услуг) не является условием применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, материалами дела подтверждено (т. 1 л.д. 106-107) и инспекцией не оспаривается, что ООО "Проспект" 13.11.2007 г. была получена лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности N ГС-1-99-02-27-0-7703637029-059769-1, выданная уполномоченным лицензирующим органом. Следовательно, ООО "Проспект" осуществляло реальную экономическую деятельность, обладало имуществом и штатом работников, необходимыми для соответствия лицензионным требованиям, и могло выполнить приобретенные обществом работы.

По договору от 01.12.2007 г. N 44 (т. 10 л.д. 143-150, т. 11 л.д. 1-7), заключенному обществом с ООО "Проспект" во исполнение обществом своих обязательств перед Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (заказчик) по договору от 13.11.2007 г. N ТФ-1 на выполнение работ по капитальному ремонту теплосети по адресу: г. Москва, ул. Федосьинская, д. 4, корп. 1 (т. 10 л.д. 126-135), инспекция в апелляционной жалобе указывает, что обществом не представлены документы, подтверждающие факт нахождения работников ООО "Проспект" на территории Сберегательного банка Российской Федерации по адресу: г. Москва, ул. Федосьинская, д. 4, корп. 1 в связи с наличием в указанном договоре требования о соблюдении пропускного режима (пункт 2,1.5 договора от 13.11,2007 г, N ТФ-1).

Между тем, указанный довод инспекции не соответствует пункту 2.1.5 договора от 13.11.2007 г. N ТФ-1 и характеру выполненных работ в связи со следующим. На общество и на субподрядные организации, возлагалась обязанность исключительно по соблюдению пропускного режима, то есть специальных требований, уже установленных и действующих в помещениях Сберегательного банка Российской Федерации. Выполнение мероприятий, связанных с организацией пропускного режима, является обязанностью самого Сберегательного банка Российской Федерации или привлеченных им для этого сторонних организаций.

Кроме того, в соответствии с условиями договора от 01.12.2007 г. N 44 и актом о приемке выполненных работ от 12.12.2007 г. N 244/1 (т. 11 л.д. 2-7) ООО "Проспект" выполняло работы, связанные с ремонтом теплосети, находящейся вне пределах внутренних помещений Сберегательного банка Российской Федерации. Таким образом, отсутствовала необходимость в доступе работников ООО "Проспект" во внутрь здания Сберегательного банка Российской Федерации.

Довод инспекции об отсутствии согласования привлечения субподрядных организаций ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" противоречит условиям договора от 13.11.2007 г. N ТФ-1, которым не предусмотрено согласование обществом с заказчиком привлекаемых субподрядных организаций.

По договору от 01.12.2007 г. N 52 (т. 11 л.д. 48-62), заключенному обществом с ООО "Проспект" во исполнение обществом своих обязательств перед ООО "Зенит-Теплострой" (заказчик) по договору субподряда от 01.07.2007 г. N 46 на выполнение общестроительных работ по адресу: г. Москва, Лефортовская наб., вл. 1-3, стр. 1, инспекция в апелляционной жалобе указывает, что в период выполнения работ у ООО "Проспект" отсутствовала лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности, которая была получена 13.11.2007 г., из чего инспекция делает вывод о невозможности ООО "Проспект" выполнить работы.

Данный довод не заявлялся инспекцией в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Между тем, тот факт, что лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности N ГС-1-99-02-27-0-7703637029-059769-1 была получена ООО "Проспект" после вступления в договорные отношения с обществом, не имеет правового значения для рассмотрения вопроса о правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ наличие лицензии у поставщика товаров (работ, услуг) не является условием применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, материалам дела подтверждено (т. 1 л.д. 106-107) и инспекцией не оспаривается, что ООО "Проспект" 13.11.2007 г. была получена лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности N ГС-1-99-02-27-0-7703637029-059769-1, выданная уполномоченным лицензирующим органом. Следовательно, ООО "Проспект" осуществляло реальную экономическую деятельность, обладало имуществом и штатом работников, необходимыми для соответствия лицензионным требованиям, и могло выполнить приобретенные обществом работы.

Договор от 01.12.2007 г. N 52 был переподписан обществом и ООО "Проспект" после открытия ООО "Проспект" банковского счета 29.11.2007 г. с указанием в его тексте банковских реквизитов ООО "Проспект".

С целью исполнения в полном объеме принятых на себя обязательств по вышеуказанным договорам с Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы, ООО "Зенит-Теплострой", Сберегательным банком Российской Федерации, а также договорам с ООО "Стройводсервис", ООО "Трансинжстрой" (т. 12 л.д. 29-142) обществом у ООО "ИмпортСтройМаш" были приобретены услуги по работе специализированной техники - автокрана "Либхерр" ЛТМ-1200. Необходимость приобретения услуг по работе автокрана "Либхерр" ЛТМ-1200 была связана с работами, выполняемыми обществом во исполнение вышеперечисленных договоров. Так, по договорам с ООО "Трансинжстрой", ООО "Стройводсервис", Сберегательным банком Российской Федерации обществом были произведены работы по реконструкции (капитальному ремонту) тепловых сетей. По договору с Префектурой Северо-Западного административного округа города Москвы обществом был произведен комплексный капитальный ремонт жилого дома.

Оказание ООО "ИмпортСтройМаш" услуг по работе специализированной техники (автокрана "Либхерр" ЛТМ-1200) подтверждается подписанными обществом и ООО "ИмпортСтройМаш" актами от 31.07.2007 г. N 53 на сумму 1 350 000 руб., от 31.10.2007 г. N 211 на сумму 1 189 440 руб., от 31.11.2007 г. N296 на сумму 1 189 440 руб., от 31.12.2007 г. N 310 на сумму 2 378 880 руб. Обществу в соответствии со счетами-фактурами от 31.07.2007 г. N 53, от 31.10.2007 г. N 211, от 31.11.2007 г. N 296, от 31.12.2007 г. N 310 был предъявлен налог на добавленную стоимость в общей сумме 931 162, 40 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что договор N 3 между обществом и ООО "ИмпортСтройМаш" датирован 01.01.2007 г., что подтверждает невозможность оказания ООО "ИмпортСтройМаш" обществу услуг по работе специализированной техники, так как ООО "ИмпортСтройМаш" было зарегистрировано 28.05.2007 г.

Указание в качестве даты заключения договора N 3 - "01.01.2007 г." не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций, связанных с оказанием ООО "ИмпортСтройМаш" обществу услуг по работе автокрана "Либхерр" ЛТМ-1200, поскольку фактически услуги по работе техники были оказаны в июле, октябре, ноябре и декабре 2007 г., то есть в периоде, когда ООО "ИмпортСтройМаш" прошло государственную регистрацию и в соответствии с законодательством могло осуществлять предпринимательскую деятельность (т. 1 л.д. 108-109).

С целью исполнения в полном объеме принятых на себя обязательств по указанным договорам с ГУП города Москвы "Управление жилищно-коммунального хозяйства Северно-Западного административного округа", ООО "Зенит-Теплострой", ГУ НИИЭМ им. Н.Ф. Гамалеи, а также с ГУП города Москвы Дирекция единого заказчика района Митино и ООО "Стройводсервис" (т. 12 л.д. 29-142) обществом в 2007 г. у ООО "ИмпортСтройМаш" были приобретены строительные материалы (песок, щебень, сухие смеси, трубы).

Приобретение строительных материалов осуществлялось в соответствии с товарными накладными от 28.02.2007 г. N 15 на сумму 310 356 руб., от 30.04.2007 г. N 29 на сумму 2103 924 руб., от 30.06.2007 г. N 37 на сумму 3 562 768 руб., от 02.07.2007 г. N 49 на сумму 380 451,46 руб., от 03.09.2007 г. N 205 на сумму 1227 434 руб., от 28.12.2007 г. N 307 на сумму 2 554 998, 54 руб. Обществу в соответствии со счетами-фактурами от 28.02.2007 г. N 15, от 30.04.2007 г. N 29, от 30.06.2007 г. N 37, от 02.07.2007 г. N 49, от 03.09.2007 г. N 205, от 28.12.2007 г. N 307 был предъявлен налог на добавленную стоимость в сумме 1 546 769, 28 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что поскольку ООО "ИмпортСтройМаш" было зарегистрировано только 28.05.2007 г. и не могло осуществить поставки в соответствии с товарными накладными от 28.02.2007 г. N 15 на сумму 310 356 руб. и от 30.04.2007 г. N 29 на сумму 2 103 924 руб., то обществом не была проявлена должная степень осторожности и осмотрительности при вступлении в финансово-хозяйственные отношения с ООО "ИмпортСтройМаш".

Между тем, указанный довод инспекции в подтверждение отсутствия реальности поставки и непроявления обществом должной осмотрительности и осторожности не был отражен в оспариваемом решении.

Кроме того, в период вступления общества в финансово-хозяйственные отношения с ООО "ИмпортСтройМаш" отсутствовали какие-либо официальные разъяснения о необходимых и достаточных действиях налогоплательщика, которые подтверждали бы проявление должной осмотрительности и осторожности согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Такие официальные разъяснения были даны Минфином России в письме от 31.12.2008 г. N 03-02-07/2-231. Действующее гражданское и налоговое законодательство не возлагают на налогоплательщика обязанности по осуществлению контроля за государственной регистрацией контрагента, за предоставлением им бухгалтерской и налоговой отчетностей в налоговые органы, за содержанием и достоверностью сведений, указанных в бухгалтерской и налоговой отчетностях. При этом, единообразная правоприменительная практика по вопросу проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при вступлении в финансово-хозяйственные отношения с контрагентом начала формироваться только в конце 2008 г.

Таким образом, в период наличия финансово-хозяйственных отношений между обществом и ООО "ИмпортСтройМаш" у налогоплательщика объективно отсутствовали основания для выбора той модели поведения, отсутствие которой инспекция рассматривает как непроявление должной осторожности и осмотрительности.

Факт использования обществом приобретенных у ООО "ИмпортСтройМаш" строительных материалов подтверждается: ведомостями списания материалов N 1/282р за сентябрь 2007 г. N 2/195р за ноябрь 2007 г., N 245 за ноябрь 2007 г., N 246 за декабрь 2007 г., N 247 за декабрь 2007 г., N 248 за декабрь 2007 г., N 249 за декабрь 2007 г. N 264 за декабрь 2007 г., N 3М за январь 2008 г., N 4М за январь 2008 г., N 5М за январь 2008 г., N 6М за январь 2008 г., N 7М за январь 2008 г., N 8М за январь 2008 г., N 10М за январь 2008 г., N 16М за январь 2008 г., N 17М за январь 2008 г., N 18М за январь 2008 г., N 19М за январь 2008 г., N 25 за февраль 2008 г., N 27 за февраль 2008 г., N 30 за февраль 2008 г., N 31 за февраль 2008 г., N 36 за февраль 2008 г., N 37 за февраль 2008 г., N 39 за февраль 2008 г., N 42 за февраль 2008 г., N 43 за февраль 2008 г., N 1/56с за апрель 2008 г., N 169 за июнь 2008 г., N 170 за июнь 2008 г., N 171 за июнь 2008 г. (т. 12 л.д. 122-150, т, 13 л.д. 2-37).

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции не были исследованы и дана оценка протоколам допросов свидетелей, числящихся руководителями спорных контрагентов, которые отказались от подписания первичных документов и счетов-фактур; заключениям экспертов, подтвердивших, что счета-фактуры не подписывались лицами, числящимися руководителями спорных контрагентов; доводам о невозможности ООО "Проспект" выполнить работы и ООО "ИмпортСтройМаш" поставить товары в связи с отсутствием в бухгалтерской и налоговой отчетности данных организаций активов и работников, необходимых для выполнения работ и поставки товаров.

Указанные доводы инспекции также подлежат отклонению в связи со следующим.

Согласно пункту 1 постановления ВАС РФ N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и противоречивы.

В соответствии с пунктами 2 и 4 постановления ВАС РФ N 53, с учетом правовой позиции ВАС о изложенной в постановлениях Президиума от 20.04.2010 г. N 18162/09 и от 25.05.2010 г. N 15658/СЭ, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операции, являющихся основанием для ее получения.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и (или) наличие у него соответствующих полномочий, нарушение контрагентом налогового законодательства, в силу пунктов 5, 9 и 10 постановления ВАС РФ N 53 и правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09 и от 25.05,2010 г. N 15658/09, сами по себе при отсутствии обстоятельств, отраженных в пункте 5 постановления ВАС РФ N 53, или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции на основании имеющихся в материалах дела доказательств пришел к обоснованному выводу о реальности осуществленных обществом хозяйственных операций с ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш". Инспекция при рассмотрении дела не оспаривала, что взаимоотношения общества с ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" отвечали целям делового характера общества и являлись для налогоплательщика хозяйственной операцией.

С учетом сделанных судом выводов и приведенных выше правовых позиций Высшего Арбитражного Суда г. Москвы, сам факт отказа лиц, числящихся руководителями контрагентов, от подписания первичных документов и счетов-фактур, а также подтверждение данного обстоятельства заключениями эксперта, не является доказательством неправомерного применения обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и получения необоснованной налоговой выгоды.

В отношении нарушения налогового законодательства со стороны ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" инспекция ссылается на данные бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш", полученных из администрирующих налоговых органов. Между тем, инспекцией не представлено копий решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решений об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятых налоговыми органами по результатам проведенных камеральных либо выездных налоговых проверок ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш", которые в соответствии со статьями 101, 101.4, 108 НК РФ и статьей 68 АПК РФ являются единственными допустимыми доказательствами, подтверждающими нарушение организациями-налогоплательщиками налогового законодательства.

Ссылаясь на отсутствие у ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" основных и оборотных средств, активов, работников, необходимых для выполнения работ, оказания услуг и продажи товаров, инспекция не обосновала, каким образом данное обстоятельство препятствует организациям вести хозяйственную деятельность, основанную на посреднических договорах либо с привлечением третьих лиц для выполнения работ, оказания услуг и поставки товаров. Нормы гражданского законодательства не препятствуют лицу привлекать для выполнения своих обязательств третьих лиц, а также арендовать необходимое имущество, что позволяет самому лицу не иметь основные средства и трудовые ресурсы для должного исполнения заключенных договоров.

Более того, предоставленные инспекцией в материалы дела доказательства - бухгалтерская и налоговая отчетности ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" не отвечают требованию о допустимости доказательств, предусмотренному 68 АПК РФ.

Согласно статье 13 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерская отчетность должна быть подписана руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) организации. В соответствии со статьей 80 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007-2008 г.г.) налогоплательщик или его представитель подписывает налоговую декларацию (расчет), подтверждая достоверность и полноту сведений, указанных в налоговой декларации (расчете).

Представленные инспекцией в материалы дела копии бухгалтерской отчетности, налоговых деклараций и расчетов ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" за 2007 г. являются не подписанными и не заверенными печатями указанных организаций.

Таким образом, доводы инспекции о нарушении ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" налогового законодательства, отсутствии у ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" основных и оборотных средств, активов, работников для осуществления хозяйственной деятельности, являются неподтвержденными, допустимых доказательств инспекцией не представлено.

Передача ИФНС России N 3 по г. Москве и ИФНС России N 23 по г. Москве инспекции по её запросу бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "ИмпортСтройМаш" и ООО "Проспект" в виде распечаток из информационной базы налоговых органов, не снимает с инспекции, как стороны по делу, обязанности предоставить доказательства, отвечающие требованию законодательства.

Также Арбитражным судом г. Москвы был принят довод общества о том, что в период вступления общества в финансово-хозяйственные отношения с ООО "Проспект" и ООО "ИмпортСтройМаш" отсутствовали какие-либо официальные разъяснения о необходимых и достаточных действиях налогоплательщика, которые подтверждали бы проявление должной осмотрительности и осторожности в целях применения Постановления ВАС РФ N 53. Такие официальные разъяснения были даны Минфином России только в письме от 31.12.2008 г. N 03-02-07/2-231. Единообразная правоприменительная практика по вопросу проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при вступлении в финансово-хозяйственные отношения с контрагентом также начала формироваться только в конце 2008 г.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что оспариваемым решением инспекции установлено неправомерное включение обществом в состав налоговых вычетов предъявленных сумм налога на добавленную стоимость, равных в общем размере 6 223 760 руб. (3 745 299 руб. + 2 478 461 руб.). Данная сумма указана в мотивировочной части решения в пункте 1.1.2 и резолютивной части решения в таблице "Всего по результатам проверки установлена неуплата налога на добавленную стоимость за 2007 г. в сумме 6 223 760 руб.".

Решение инспекции не содержит составленного инспекцией по результатам выездной налоговой проверки расчета о величине налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, исчисленного налога на добавленную стоимость, налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет.

Вместе с тем, налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость не является собственно налогом на добавленную стоимость, подлежащим уплате в бюджет.

Согласно статье 154 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 166 НК РФ сумм налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога на добавленную стоимость, полученная в результате сложения сумм налогов на добавленную стоимость, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Статьей 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Порядок исчисления суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, определен в статье 173 НК РФ, в соответствии с которой сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговый вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумму налога на добавленную стоимость, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на сумму налога на добавленную стоимость, восстановленного в соответствии с Главной 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ.

Однако инспекцией в соответствии со статьей 173 НК РФ исчисление суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет по результатам выездной налоговой проверки, не произведено; расчет в решении не приведен; неправомерно заявленный налоговый вычет в размере 6 223 760 руб. определен как сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет.

Ссылка налогового органа на представленную в судебном заседании суда апелляционной инстанции банковскую выписку, которая, по мнению инспекции, подтверждает отсутствие финансово-хозяйственной деятельности ООО "ИмпортСтройМаш" и факта выполнения работ для ООО "РЕТУШМИН", отклоняется, поскольку указанная выписка напротив подтверждает факт ведения деятельности организации.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2011 по делу N А40-29013/10-13-749 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев