Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2011 г. N 05АП-4855/11

г. Владивосток

Дело

11 августа 2011 г.

N А24-1693/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Г.А. Симоновой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от истца- не явилось, извещено

от ответчика - не явилось, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альянс Н"

апелляционное производство N 05АП-4855/2011

на решение от 27.06.2011

судьи И.Ю. Жалудь

по делу N А24-1693/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Альянс Н"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Петропавловск-Камчатский ( далее по тексту- управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Альянс Н" (далее - ООО "Альянс Н", общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 27.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией платежных терминалов , явившихся орудием совершения правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что внутри изъятых платежных терминалов отсутствует какое-либо игровое устройство или игровые файлы. Опровергнуть этот вывод может только соответствующая экспертиза, которая по настоящему делу не назначалась, а значит утверждение суда об организации ООО "Альянс" азартных игр с помощью игровых автоматов не может считаться доказанным и противоречит обстоятельствам дела.

Кроме того, общество указало, что отсутствует состав вменяего ему правонарушения, так как лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" отменено, следовательно, получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного юридическим лицом деяния - соответствующей объективной стороне вменяемого Обществу административного правонарушения.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие не явившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 14.04.2011 сотрудниками УВД по г. Петропавловску-Камчатскому проведена проверка по факту проведения азартных игр на платежных терминалах в пивном баре, расположенного по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Крылова, 4 и установлен факт организации и проведения азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления услуг по приему и оплате денежных платежей и переводов в рамках платежной системы "Smart Money" с сочетанием игры с денежными выигрышами с использованием платежных терминалов, подключенных к сети Интернет.

В помещении пивного бара в момент проверки было установлено 10 платежных терминалов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

По результату проведенной проверки 26.04.2011 сотрудником ОМ N 2 УВД по Камчатскому краю в отношении ООО "Альянс Н" составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой законным и обоснованным в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" ,(далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 данного Закона, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п.п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.ч. 4, 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

В ст. 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для квалификации действий общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежит доказыванию наличие в его действиях признаков организации и проведения азартных игр вне игорных зон, где существует запрет на проведение азартных игр.

В соответствии со ст. 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации определены четыре игорные зоны на территориях субъектов РФ: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Следовательно, на территории субъекта РФ Камчатский край запрещено осуществлять деятельность по организации азартных игр, за исключением осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Между тем, в ходе проверки 14.04.2011 установлено, что ООО "Альянс Н" по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Крылова, д.4 осуществляет незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр, используя в этих целях платежные терминалы.

Согласно протоколу осмотра от 14.04.2011 платежные терминалы в количестве 10 штук находятся в пивном баре по адресу ул. Крылова, 4 в г. Петропавловск-Камчатский, подключены к электрической сети и находятся в рабочем состоянии.

Клиент, посетивший пивной бар, при желании может воспользоваться платежным терминалом для получения денежного выигрыша. В этих целях посетитель передает администратору клуба денежные средства, которые последний с помощью своего персонального компьютера вносит на баланс посетителя, и предоставляет посетителю возможность выхода в Интернет через платежный терминал. Имеющиеся на платежном терминале кнопки управления при их нажатии приводят к загрузке электронного барабана, состоящего из 9 рядов, которые начинают вращаться. Каждый ряд имеет различные изображения в цвете (ягоды, машины, люди и др.) и его вращению. При совпадении определенных символов можно выиграть денежные средства, размер которых зависит от выпавшего в нескольких рядах определенного изображения. Кроме того, при первичном посещении пивного бара администратор объясняет посетителю , что через терминал можно заказать азартную игру.

Указанные факты подтверждены объяснениями Ширинского В.А., Палагута А.В., которые получены в день проверки 14.04.2011 года, протоколом об административном правонарушении ЮЛ N 006383 от 26.04.2011, определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 1043 от 16.04.2011, протоколом осмотра от 14.04.2011.

Исходя из изложенного коллегия считает, что представленные заявителем в материалы дела доказательства позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что в помещении, расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Крылова, 4, установлены и функционируют 10 платежных терминалов N N 11010033, 11010034, 11010036, , 11010023, 11010025, 11010003, 11010002, 11010012, , 11010019, 11010024, принадлежащих ООО "Альянс Н", подключенных к сети Интернет, которые используются для проведения азартных игр посредством управления игроком электронным устройством - платежным терминалом и, следовательно, обществом осуществлялась предпринимательская деятельность вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр и без специального разрешения, то есть при отсутствии соответствующего разрешения (при существующем на то запрете) фактически осуществлялась организация и проведение азартных игр с использованием электронного оборудования, подключенного к сети Интернет, что также прямо запрещено законом. Данные действия общества образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ., в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления ООО "Альянс Н" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием платежных терминалов.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, подтвержденными представленными административным органом доказательствами.

Довод общества о том, что оно оказывало услуги только по доступу в сеть Интернет и для проведения расчетов опровергается имеющимися в деле доказательствами. Кроме того, в силу требований ч. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии игровой программы в платежных терминалах судом во внимание не принимается, так как опровергается представленными в материалы дела объяснительными посетителями пивного бара, как непосредственно использовавшим платежные терминалы для получения денежного выигрыша, так и лицом, наблюдавшим за игрой своего друга с использованием платежного терминала, который получил денежный выигрыш в размере 500р., протоколом осмотра, протоколом об административном правонарушении.

Довод заявителя об отсутствии возможности получить разрешение на проведение азартных игр носит декларативный характер и не опровергает выводов суда первой инстанции об организации и проведении азартных игр с использованием платежных терминалов по ул. Крылова, 4 в г. Петропавловске-Камчатском, а, кроме того, Камчатский край не включен в состав территорий для размещения игорных зон, поэтому наличие разрешения не может иметь значения для разрешения вопроса о вине общества, поскольку проведение азартных игр вне игорной зоны прямо запрещено законом.

Суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества платежных терминалов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку их использование организовано таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе N 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (платежных терминалов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется доступ к сетям Интернет, а не организация азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Иных доводов и доказательств, опровергающих наличие в действиях общества состава административного правонарушения, в материалах дела не имеется и обществом не приведены.

Нормы КОАП РФ, согласно положениям ст. 1.2, являются средством защиты публичных интересов российского общества и поэтому должны отвечать критерию эффективности. Одним из основополагающих условий решения этой задачи является полноценное воздействие на правонарушителей мерами государственного принуждения через применение санкций, предусмотренных нормами особенной части КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Как мера ответственности конфискация может быть применена с учетом установления вины лица - собственника имущества, явившегося орудием административного правонарушения.

С учетом установленных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а также события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и, принимая во внимание диспозицию ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, обоснованно назначил наказание в виде штрафа в сумме 40 000 рублей с конфискацией платежных терминалов N N 11010033, 11010034, 11010036, , 11010023, 11010025, 11010003, 11010002, 11010012, , 11010019, 11010024, которые, согласно имеющемуся в материалах дела договору купли -продажи от 20.12.2010 и объяснительной директора ООО "Альянс Н" Поликарпова Д.А., принадлежат обществу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 27.06.2011 по делу А24-1693/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Г.А. Симонова Г. М. Грачёв