Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 15АП-7073/11

город Ростов-на-Дону

дело N А01-382/2011

10 августа 2011 г.

15АП-7073/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель Кайщян К.Р. по доверенности от 01.08.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 20.05.2011 по делу N А01-382/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Стрелкова Сергея Николаевича

к заинтересованному лицу Межрайонная ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю

об оспаривании решения административного органа,

принятое в составе судьи Шагуча Б.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Стрелков Сергей Николаевич обратился - в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 22-14/05 от 04.03.2011.

Решением суда от 20.05.2011 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что инспекцией проведена контрольная закупка, что влечет недопустимость полученных с ее помощью доказательств по делу, протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя предпринимателя по общей доверенности, при этом доказательств надлежащего извещения предпринимателя в деле не имеется.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя предпринимателя, действовавшего на основании доверенности, извещение предпринимателя через его работника является надлежащим.

Предприниматель Стрелков С.Н. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы жалобы.

Предприниматель, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие заявителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения N 110 от 18.02.2011 МИФНС N8 по Краснодарскому краю проведена проверка соблюдения предпринимателем Стрелковым С.Н. требований законодательства о контрольно-кассовой технике в пункте приема ставок на исход спортивных игр по ул. Ленина, 29, на территории Адлерского района г.Сочи.

В ходе проверки инспекцией установлен факт невыдачи лицу, сделавшему ставку на исход спортивного события, кассового чека ввиду отсутствия в букмекерской конторе контрольно-кассовой машины.

По результатам проверки, зафиксированным актом N 014836/110-50 от 18.02.2011, в отношении предпринимателя Стрелкова С.Н. МИФНС N8 по Краснодарскому краю составила протокол от 22.02.2011 г. N 002626/110-50 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением N 22-14/05 от 04.03.2011 предприниматель Стрелков С.Н. привлечен к административной ответственности по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Указанное постановление оспорено предпринимателем в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения заявленных предпринимателем требований.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ, составляет неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт (далее - Закон N 54-ФЗ) под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы. Контрольно-кассовая техника применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (статья 2 Закона N 54-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ предусмотрен перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения вправе производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники и без выдачи бланков строгой отчетности. Деятельность предпринимателя Стрелкова С.Н. в данный перечень не входит.

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Вменяемое инспекцией предпринимателю правонарушение состоит в приеме ставки в размере 50 руб. на спортивные события без применения ККТ.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство не подтверждено прокурором доказательствами, отвечающими критериям относимости и допустимости.

Из содержания акта проверки от 18.02.2011 г. и объяснений представителя предпринимателя Стрелкова и оператора Камрян М.Л., данных при проведении проверки, следует, что ставки на исход спортивных событий в рамках проверки произведены непосредственно проверяющим сотрудником ИФНС, то есть инспекцией фактически осуществлена проверочная закупка.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случае и порядке, предусмотренных данным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В данном случае проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки в виде осуществления ставки в букмекерской конторе не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 16.06.2009 г.. N 1000/09 по делу N А31-1247/2008-15 и в постановлении от 16.06.2009 г.. N 1988/09 по делу N А56-52210/2007 также определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Следовательно, факт совершения заявителем вменяемого ему правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, а значит оснований для привлечения предпринимателя Стрелкова С.Н. к ответственности не имеется.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции признается ошибочным вывод суда первой инстанции о нарушении инспекцией требований КоАП РФ при составлении в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законный представитель ЗАО "Тандер" не присутствовал.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", разъяснено, что при выявлении факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Материалами дела подтверждается, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель Стрелков В.Н. был уведомлен через оператора букмекерской конторы Камрян М.А. - работника предпринимателя Стрелкова В.Н. (л.д. 82).

Соответствующее извещение инспекции признано судом первой инстанции ненадлежащим.

Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Таким образом, извещение предпринимателя о времени и месте составления протокола через его работника не нарушает требований закона. Явка проверяемого субъекта для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие предпринимателя, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении налоговым органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данная позиция апелляционной инстанции соответствует сложившейся судебной практике (в т.ч. постановлению ФАС СКО от 3.12.2007 г. по делу N Ф08-7882/07-295А).

В то же время доводы инспекции о том, что при составлении протокола присутствовал законный представитель предпринимателя, являются ошибочными.

Представитель по доверенности не является законным представителем предпринимателя. Более того, исходя из норм гражданского законодательства РФ законный представитель может быть лишь у юридического лица (его руководитель) либо несовершеннолетнего физического лица (или иного физического лица, не обладающего полной дееспособностью). К указанным лицам предприниматель Стрелков С.Н. не относится, в этой связи законного представителя у него быть не может.

Между тем, поскольку ошибочный вывод суда первой инстанции о нарушении инспекцией процессуальных требований КоАП РФ не привел к принятию неправильного решения по существу спора, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 20 мая 2011 года составить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Иванова