Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 05АП-4849/11

г. Владивосток

Дело

12 августа 2011 г.

N А51-6166/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ТСЖ "Воскресенское" - Михалёв В.В. по доверенности со специальными полномочиями от 14.02.2011, Елсукова Г.И. по доверенности со специальными полномочиями от 01.08.2011

от Управления по охране объектов культурного наследия Приморского края - Бевза О.В. по доверенности со специальными полномочиями от 10.05.2011 N 9 сроком действия 1 год

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления по охране объектов культурного наследия Приморского края

апелляционное производство N 05АП-4849/2011

на решение от 23.06.2011

судьи А.Ф. Фокиной

по делу N А51-6166/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Товарищества собственников жилья "Воскресенское"

к Управлению по охране объектов культурного наследия Приморского края

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Воскресенское" (далее ТСЖ "Воскресенское", Товарищество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 12.04.2011 N 09-03/1, вынесенное Управлением по охране культурного наследия Приморского края (далее Управление, административный орган).

Решением суда от 23.06.2011 требования ТСЖ "Воскресенское" удовлетворены, постановление от 12.04.2011 N 09-03/1 признано незаконным и отменено. Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения Товарищества к административной ответственности, а также не доказано наличие в действиях ТСЖ "Воскресенское" состава административного правонарушения, кроме того постановление административного органа вынесено за пределами срока привлечения к ответственности, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, Управление по охране объектов культурного наследия Приморского края обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального права и без учета фактических обстоятельств дела.

По мнению Управления, в ходе производства по делу об административном правонарушении существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено. Акт осмотра культурного наследия от 28.02.2011 N 1 (далее Акт от 28.02.2011 N 1) составлен в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении в присутствии Журавлевой Н.Б. и Елисеевой Е.А., а также представителя юридического лица Михалёва В.В., который присутствовал при составлении акта, но от подписи отказался. Таким образом, акт от 28.02.2011 N 1 является достаточным доказательством по делу об административном правонарушении.

Управление не согласно с выводом суда о пропуске срока привлечения Товарищества к административной ответственности, поскольку в акте от 28.02.2011 N 1 выявлены и зафиксированы в числе прочего такие нарушения как разрушение кирпичной пристройки северного фасада памятника, наличие котлована и железобетонных конструкций фундамента. Данные нарушения выявлены только 28.02.2011 и в акте проверки объектов культурного наследия от 24.09.2010 отражены не были. Все работы велись без разрешения уполномоченного Госоргана, т.е. срок привлечения к административной ответственности необходимо исчислять с момента выявления административного правонарушения, т.е. с 28.02.2011.

Податель жалобы также полагает, что в действиях Товарищества событие и состав административного правонарушения нашли свое подтверждение и доказаны в надлежащем порядке. Вина юридического лица подтверждается актом обследования от 28.02.2011 N 1, пояснениями лиц, проживающих в доме N 10, N 18 по ул. Карла Либкнехта в г.Владивостоке Журавлевой Н.Б., Бурибаевой Т.М., Елисеевой Е.А., протоколом об административном правонарушении от 17.03.2011 N 09-03/11, а также протоколом N 6 и N 4-1 общего собрания собственников квартир дома, расположенного по адресу: г.Владивосток, ул. Карла Либкнехта, 10.

В судебном заседании представитель Управления по охране культурного наследия доводы жалобы поддержал, решение суда просил отменить.

Представители Товарищества собственников жилья "Воскресенское" доводы жалобы не признали по основаниям, изложенным в письменном отзыве, приобщенным к материалам дела, просили оставить решения суда без изменения, как законное и обоснованное.

Проверив материалы дела, коллегия установила.

Распоряжением о проведении проверки от 28.02.2011 должностными лицами Управления по охране объектов культурного наследия Приморского края совместно с прокуратурой Ленинского района г.Владивостока была проведена проверка сохранения и использования объекта культурного наследия регионального значения "Жилой дом, начала XX века" - здания, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Карла Либкнехта, д.10, принятого под государственную охрану Постановлением Думы Приморского края от 27.03.1996 N 314, и внесенного в состав архитектурного ансамбля застройки участка офицерской слободы Постановлением Думы Приморского края от 19.11.1997 N 741.

По результатам проверки был составлен Акт обследования объекта культурного наследия от 28.02.2011 N 1, в котором зафиксировано, что ТСЖ "Воскресенское" проведены работы на объекте культурного наследия и его территории, в частности: (1) разрушена кирпичная пристройка северного фасада памятника, на месте пристройки вырыт котлован и вплотную к объекту культурного наследия выполнены работы по устройству железобетонных конструкций фундамента; (2) на участке памятника вырыт грунт на глубину до двух метров; (3) с восточной стороны фасада здания демонтированы пристройка и лестница, ведущие на второй этаж; (4) проведены работы по подведению инженерных коммуникаций; (5) установлено металлическое ограждение здания; (6) на прилегающей территории памятника обнаружено место со складированием строительных материалов (кирпичи, бетонные блоки); перечисленные работы ведутся без разрешения и согласования с уполномоченным органом по охране объектов культурного наследия.

Вышеперечисленные обстоятельства послужили основанием для составления в отношении ТСЖ протокола об административном правонарушении от 17.03.2011 N 09-03/11 по факту совершения правонарушения, предусмотренного ст. 7.14 КоАП РФ, так как ТСЖ "Воскресенское" осуществляет проведение земляных, строительных и иных работ на объекте культурного наследия регионального значения незаконно.

Определением от 18.03.2011 товарищество было приглашено в Управление 12.04.2011 в 11 час. 00 мин. для рассмотрения материалов дела об административном правонарушении по ст. 7.14 КоАП РФ; данное определение получено председателем ТСЖ 24.03.2011.

По результатам рассмотрения материалов административного производства 12.04.2011 Управление вынесло Постановление по делу об административном правонарушении N 09-03/11, согласно которому заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 7.14 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30.000 руб.

Не согласившись с Постановлением административного органа от 12.04.2011 по делу об административном правонарушении N 09-03/11, товарищество обратилось в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

В соответствии со ст. 7.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях проведение земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ без разрешения государственного органа охраны объектов культурного наследия в случаях, если такое разрешение обязательно, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст. 1.6 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Пунктом 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Статьей 26.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из анализа положения указанной нормы права следует, что доказательства должны быть добыты в рамках дела об административном правонарушении и должны однозначно и достоверно подтверждать событие административного правонарушения и вину лица в содеянном.

Данный вывод корреспондирует с положением ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которому не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как установлено судом первой инстанции, событие административного правонарушения - проведение земляных работ на объекте культурного наследия и его территории без разрешения и согласования с уполномоченным органом по охране объектов культурного наследия - установлено Управлением в результате осмотра, результаты которого отражены в Акте обследования объекта культурного наследия от 28.02.2011 N 1, с приложением фотографий на 5 листах.

Вместе с тем, данный акт не является надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку он составлен за рамками дела об административном правонарушении и в нарушение положений ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, производить осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Согласно ч. 1 ст. 27.8 КоАП РФ должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, предоставлено право производить осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, используемых для осуществления предпринимательской деятельности. Такой осмотр является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.27.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2, ч.3 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителей и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре помещений, территорий, вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях (ч.4 ст.27.8 КоАП РФ).

Однако, данные требования, предусмотренные ст.27.8 КоАП РФ, административным органом не были соблюдены, протокол осмотра не составлялся.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленный в материалы дела акт от 28.02.2011 N 1, составленный Управлением, не имеет доказательственной силы, поскольку он составлен в отсутствии представителя ТСЖ "Воскресенское" и двух понятых.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что в ходе составления акта 28.02.2011 N 1 присутствовал представитель Товарищества Михалёв В.В., как не подтвержденный материалами дела. Кроме того, в случае отказа представителя юридического лица от подписания акта, выявившего факт совершения правонарушения, в нем делается соответствующая отметка (ч.6 ст.27.8 КоАП РФ). В представленном акте отсутствует запись должностного лица о том, что представитель юридического лица присутствовал при составлении акта и отказался от его подписи

Также подлежит отклонению довода Управления, что при составлении акте присутствовали понятые Журавлева Н.Б. и Елисеева Е.А.

Согласно ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Как следует из водной части акта при его составлении присутствовала только Журавлева Н.Б., при этом в акте отсутствует указание, что она является понятой, данный акт ею не подписан. Елисеева Е.А. в качестве понятой в акте вообще не указана. Таким образом, материалами дела опровергается факт участие понятых при составлении акта.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Поскольку акт N 1 от 28.02.2011 не является в соответствии со ст.27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколом осмотра места совершения административного правонарушения, то применительно к обстоятельствам настоящего дела дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении от 17.03.2010.

Следовательно, указанный акт составлен за рамками дела об административном правонарушении.

Также обоснованным является вывод суда об отсутствии доказательств наличия в действиях ТСЖ "Воскресенское" состава административного деяния, поскольку управлением не выявлено лицо, совершившее противоправное действие и не установлена виновность товарищества в совершении административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки, проведённой 24.09.2010, лицом, ведущим строительные работы, Управление признало гр-ку Михалёву И.М., которой и вменило демонтаж пристроек и лестниц, ведущих во внутренний двор и являющихся местами общего пользования, снятие верхнего слоя почвы во внутреннем дворе дома, устройство приямка вдоль дворовых фасадов без укрепления стенок приямка и без водоотвода из приямка, то есть ведение строительных работ внутри здания и на прилегающей территории памятника без согласования с Управлением и не получив разрешения. Это прямо следует из письма Управления от 23.09.2010 N 27/04-21/1124 в ОМ N 1 УВД г. Владивостока по вопросу необходимости составления в отношении Михалёвой И.М. протокола по признакам ст. 7.14 КоАП РФ.

Кроме того, ордер N 10-0690 на производство работ по прокладке водопровода и канализации выдан заказчику Михалёвой И.В. по адресу ул. К.Либнехта, д. 10, кв. 4, срок начала и окончания которых - 16.08.2010 и 30.11.2010 соответственно.

Иных доказательств о том, что земляные работы и прокладку коммуникаций осуществляло ТСЖ, а не физическое лицо Михалёва И.В. в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что земляные работы выполняло именно ТСЖ и об этом свидетельствуют объяснения жильцов Елисеевой Е.А., Бурибаевой Т.М., Журавлёвой Н.Б., апелляционной инстанцией во внимание не принимается, поскольку административный орган не проверил факты, изложенные в пояснениях данных лиц, остальных жильцов дома и председателя товарищества не опросил. Кроме того, в нарушение п. 5 ст. 25.6 КоАП РФ Елисеева Е.А., Бурибаева Т.М., Журавлёва Н.Б. не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поэтому объяснения вышеуказанных лиц не могут быть приняты как надлежащие доказательства по делу.

Также коллегией не принимается во внимание довод Управления о том, что вина Товарищества подтверждается протоколами от 17.05.2009 N 1 (представлен вместо протокола N 6 от 30.05.2010) и протоколом от 25.05.2010 N 4-1.

Протокол от 17.05.2009 N 1 внеочередного общего собрания собственников квартир жилого дома N 10 по ул. Карла Либхнехта, г.Владивостока отражает вопросы создания, регистрации и избрания руководителя Товарищества.

В протоколе от 25.05.2010 N 4-1 Общего собрания членов ТСЖ "Воскресенское" перед членами товарищества ставился вопрос о предоставлении полномочий Михалевой И.М. заказать разработку проекта пристроек и лестничных клеток взамен существующих деревянных.

Таким образом, данные документы не имеют правового значения и не подтверждают факт ведения работ Товариществом, а соответственно и вину лица в совершении административного правонарушения.

Принимая во внимание, что иные доказательства факта осуществления ТСЖ "Воскресенское" земляных работ на объекте культурного наследия и его территории в материалах административного дела отсутствуют, акт N 1 от 28.02.2011 не является достаточным, достоверным и надлежащим доказательством, подтверждающим факт совершения правонарушения, а согласно установленной ст. 1.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации презумпции невиновности, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, коллегия апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал факт совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, что в силу ч.2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления и его отмены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о пропуске Управлением срока давности привлечении к административной ответственности.

В силу ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела установлено, что непосредственное обнаружение вмененного заявителю правонарушения (осуществление работ без разрешения государственного органа по охране объектов культурного наследия) произошло 24.09.2010, поскольку большинство эпизодов проверки, проведенной 28.02.2011, было обнаружено еще в 2010 году, что оформлено соответствующим актом обследования технического состояния спорного дома.

Так, в акте от 24.09.2010 указано, что комиссия установила на придомовой территории ведение земляных работ по прокладке инженерных коммуникаций и снятие грунта (эпизоды 2, 4 спорной проверки), демонтаж наружных деревянных лестниц, ведущих на второй этаж (эпизод 3 спорной проверки), демонтаж деревянных пристроек общего пользования (эпизод 1 спорной проверки), установку металлического ограждения здания с воротами (эпизод 5 спорной проверки). Представленная административным органом фототаблица к акту от 24.09.2010 иллюстрирует данные нарушения, в то же время довод Управления о существенно изменившемся к февралю 2011 года объёме земляных и строительных работ какими-либо доказательствами не подтверждён.

При этом Управление в оспариваемом Постановлении не привело доказательств фактического осуществления товариществом каких-либо строительных работ на объекте культурного наследия на момент проверки, а сам факт земляных работ и обрушение лестниц был зафиксирован 24.09.2010; из пояснений жильцов, опрошенных Управлением, следует, что работы ведутся в течение всего 2010 года.

Не подлежит удовлетворению довод апелляционной жалобы о порядке исчисления срока давности с 28.02.2011, как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно данной норме права при наличии таких обстоятельств производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Оспариваемое постановление о привлечении ТСЖ "Воскресенское"" вынесено административным органом 12.04.2011, то есть за пределами установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к ответственности.

Как указано в п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 (ред. от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в случае пропуска срока давности привлечения к ответственности, учитывая, что данный срок не подлежит восстановлению, суд принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление о назначении административного наказания от 12.04.2011 N 09-03/11.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2011 по делу N А51-6166/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина