Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 09АП-12092/11

г. Москва

Дело N А40-149949/10-27-1274

12 августа 2011 г.

N 09АП-12090/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Семикиной О.Н., Юрковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ответчика и третьего лица -

открытого акционерного общества "МегаФон" и закрытого акционерного общества "Национальное РадиоТехническое Бюро" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2010 г.. по делу N А40-149949/10-27-1274

принятое единолично судьёй Хатыповой Р.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" к открытому акционерному обществу "МегаФон"

с участием закрытого акционерного общества "Национальное РадиоТехническое Бюро"

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора о взыскании 9 440 000 долл. США задолженности и 9 440 долл. США неустойки и встречному иску о взыскании долга 560 481 828 руб.

при участии представителей:

от истца - Потехин В.Ю. по дов. от 30.03.2011 г.., Дикарёв С.В. по дов. от 30.03.2011 г..

от ответчика - Станкевич А.В. по доверенности N 5/164-11 от 23.03.2011 г..

от третьего лица - Сивицкая А.П. по доверенности N 09/2011 от 04.03.2011 г.., Афанасьев В.Б. по доверенности от 26.11.2010 г..

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" (с учётом изменения наименования) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "МегаФон" о взыскании 9 440 000 долл. США задолженности по договору N 1п/10 на выполнение работ от 20.01.2010 г.. и 9 440 долл. США неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Открытое акционерное общество "МегаФон" предъявило встречный иск о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" 560 481 828 руб. задолженности по договору агентирования N 1А/9 от 09.12.2009 г..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2010 г.. по делу N А40-149949/10-27-1274 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" удовлетворены. Встречный иск открытого акционерного общества "МегаФон" оставлен без удовлетворения.

Суд пришёл к выводу, что договор оказания услуг истцом исполнен, услуги оказаны и приняты ответчиком, поэтому первоначальный иск подлежит удовлетворению. Наличие агентского договора не влияет на обязанность ответчика оплатить фактически оказанные услуги. Оснований для удовлетворения встречного иска нет, так как договором не установлено обязательство по уплате истцом ответчику 560 481 828 руб.

Ответчик (истец по встречному иску) не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Национальный центр исследований в области связи" и удовлетворить встречный иск.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции дал неправильную квалификацию долнительному соглашению N 1 от 25.02.2010 г.. к договору N 1П/10 на выполнение работ от 20.01.2010 г.. и пункту 5.4. договора N 1П/10 на выполнение работ от 20.01.2010 г.. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Третье лицо также не согласилось с принятым решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Национальный центр исследований в области связи" и удовлетворить встречный иск ОАО "МегаФон".

Третье лицо полагает, что при вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, неправомерно удовлетворив требования ООО "Национальный центр исследований в области связи" и отказав в удовлетворении встречного иска ОАО "МегаФон".

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец не согласился с доводами апелляционных жалоб, представил письменный отзыв, в котором указал, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.01.2010 г.. между ответчиком (заказчиком) и истцом (исполнителем), выступающим в качестве агента ЗАО "НРТБ" (принципала), заключен договор N 1П/10 на выполнение работ.

В соответствии с п. 1.1. договора, исполнитель обязуется выполнить для заказчика работы, направленные на снятие пространственно-энергетических ограничений и высвобождение дополнительного радиочастотного ресурса в виде 24 радиочастотных каналов в полосах радиочастот 880,0-887,4 МГц и 925,0-932,4 МГц для сетей сухопутной подвижной связи стандарта GSM на территории г. Москвы (не менее чем в пределах МКАД) в расширенной полосах частот E-GSM (880,0-887,4 МГц и 925,0-932,4 МГц).

Дополнительным соглашением N 1 от 25.02.2010 г.. сторонами договора были определены ОАО "Мегафон" (заказчик) и ООО "Национальный центр исследований в области связи" (исполнитель).

Данным дополнительным соглашением было изменено положение истца по договору N 1П/10 с агента по агентскому договору на исполнителя по договору N 1П/10.

Условия дополнительного соглашения применены к отношениям сторон с 20.01.2010 г..

Предъявляя иск, истец указал на то, что все работы были выполнены истцом в соответствии с условиями договора и приняты ответчиком по актам от 07.04.2010 г.., 29.06.2010 г..

Согласно п.6.1-6.4 договора приемка выполненных работ осуществляется путем рассмотрения отчета о проделанной работе, указанного в п.2.2 договора и подписания заказчиком и исполнителем двухстороннего акта сдачи-приемки работ, подготовленного исполнителем.

Представленным в суд актом от 07.04.2010 г.., подписанным руководителями сторон, подтверждается выполнение истцом работ стоимостью 28 320 000 долларов США, подлежало перечислению заказчиком по данному акту в соответствии с п. 5.4 договора 21 240 000 долларов США.

Кроме того, 29.06.2010 г.. истцом в адрес ответчика направлен подписанный им в одностороннем порядке акт от 29.06.2010 г.. со стоимостью выполненных работ в сумме 28 320 000 долларов США, по которому перечислению подлежало в соответствии с п. 5.4 договора 9 440 000 долларов США.

Акт от 29.06.2010 г.. и отчет о проделанной работе получены представителем ответчика 30.06.2010 г.. Доказательств направления в адрес истца в соответствии с п. 6.4 договора мотивированного отказа от приемки работ ответчиком не представлено.

Согласно п. 5.4 договора в течение 5 рабочих дней после получения заказчиком от Роскомнадзора разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов в полосах частот 880,0-887,4/ 925,0-932,4 МГц для развития наземного сегмента сети сухопутной подвижной радиосвязи, включающих не менее 24 радиочастотных каналов, заказчик перечисляет исполнителю сумму в размере 9 440 000 долларов США.

Как следует из материалов дела, 23.11.2010 г.. ответчику Роскомнадзором было выдано разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 896-10-0721 сроком действия до 22.11.2020г.

Доказательств перечисления истцу 9 440 000 долларов США ответчиком не представлено.

Исковые требования ООО "Национальный центр исследований в области связи" мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по перечислению предусмотренной п. 5.4 договора суммы в размере 9 440 000 долларов США.

В обоснование встречного иска ОАО "МегаФон" указало, что 09.12.2009 г.. ЗАО "Национальное РадиоТехническое Бюро" (Принципал) заключило с ООО "Национальное РадиоТехническое Бюро" (Агент, правопредшественник ООО "Национальный центр исследований в области связи") Договор агентирования N 1А/9.

В соответствии с п.1.1. указанного договора Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательство осуществлять от своего имени, но за счет Принципала поиск лиц, заинтересованных в работах и/или услугах, связанных с выполнением Решения Государственной Комиссии по радиочастотам (ГКРЧ) "Об организации работ для проведения исследований в полосах радиочастот 880-915 МГц и 925-960 МГц".

Принципал также поручает, а Агент принимает на себя обязательство осуществлять от своего имени, но за счет Принципала ведение переговоров и заключение различных договоров и соглашений на оказание услуг и/или выполнение работ с коммерческими организациями в соответствии с указанным Решением ГКРЧ и указаниями Принципала.

Согласно п. 2.1.4. агентского договора истец как агент был обязан передать третьему лицу всё полученное по договору N 1П/10.

20.01.2010 г.. ОАО "МегаФон" (Заказчик) заключило с ООО "НРТБ" (Исполнитель) Договор на выполнение работ N 1П/10.

Как следует из преамбулы данного договора, Исполнитель (ООО "НРТБ") "Выступает в качестве Агента ЗАО "Национальное Радиотехническое Бюро" (Принципал) на основании заключенного между ними 09.12.2009 г.. Договора агентирования.

Согласно условиям этого договора по сделкам, совершенным Агентом с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным Агент, хотя бы Принципал и был назван в сделках или вступил с третьими лицами в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Во исполнение Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.. ОАО "МегаФон" перечислило ООО "НРТБ" денежные средства в размере 560 481 828 руб.

Данные денежные средства перечислены в период действия Договора агентирования N 1А/9.

В нарушение п. 2.1.4 Договора агентирования N 1А/9 от 09.12.2009 г.. и ст. 999 Гражданского кодекса РФ ООО "НТРБ" (Агент) не перечислил указанные денежные суммы ЗАО "НТРБ" (Принципал). Общая сумма задолженности составила 560 481 828 рубля.

26.01.2011 г.. ЗАО "НРТБ" (Цедент) заключило с ОАО "МегаФон" (Цессионарий) Договор уступки права требования по Договору агентирования N 1А/9 от 09.12.2009 г.. в размере суммы задолженности Агента перед Принципалом, то есть, в размере 560 481 828 рублей.

На основании совершенной цессии ОАО "МегаФон" приобрело право требования к ООО "НРТБ" на указанную денежную сумму, как на задолженность Агента перед Приципалом, возникшую из неисполнения Агентом своей обязанности по перечислению всех полученных денежных сумм.

Требование об уплате указанной задолженности было предъявлено посредством заявления встречного иска по настоящему делу.

При удовлетворении первоначального иска суд исходил из того, что факт задолженности установлен материалами дела.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "МегаФон" не приобрело прав из договора цессии от 26.01.2010 г.., поскольку у цедента (ЗАО "НРТБ") такое право отсутствовало.

Суд пришел к выводу, что Договор на выполнение работ от 20.01.2010 г.. был заключен ООО "НРТБ" от своего имени и за свой счет, а не в рамках исполнения Договора агентирования от 09.12.2009. В связи с этим, у агента (ООО "НРТБ"), по мнению суда, не возникла обязанность по перечислению всего полученного принципалу (ЗАО "НРТБ").

В качестве доказательства, подтверждающего данный вывод, суд сослался на Дополнительное соглашение N 1 от 25.01.2010 г.. в соответствии с которым из текста Договора на выполнение работ от 20.01.2010 г.. было исключено положение о том, что ООО "НРТБ" при заключении данной сделки действовало в качестве агента ЗАО "НРТБ".

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств:

Из материалов дела следует, что на момент заключения Договора на выполнение работ N 1П/10 от 20.01.2010 г.. ООО "НРТБ" выступало в качестве Агента ЗАО "НРТБ".

Предмет сделки, которая должна была быть совершена во исполнение Договора агентирования от 19.12.2009 г.., полностью совпадает с предметом Договора на выполнение работ от 20.01.2010 г..

В Договоре агентирования указано, что агент (ООО "НРТБ") обязуется заключить сделку на выполнение работ в полосах радиочастот 880-915 МГц и 925-960 МГЦ.

Предмет Договора на выполнение работ от 20.01.2010 г.. как раз и представляет собой выполнение работ в полосах радиочастот 880-915 МГц и 925-960 МГЦ.

Таким образом, предмет той сделки, которую принципал поручил совершить агенту, дословно совпадает с Договором на выполнение работ от 20.01.2010 г..

В Договоре агентирования и в Договоре на выполнение работ имеется прямая ссылка на Решение ГКРЧ от 15.12.2009 г..

При заключении Договора агентирования принципал (ЗАО "НРТБ") и агент (ООО "НРТБ") пришли к соглашению, что агент обязуется заключить сделку для организации работ в рамках исполнения решения ГКРЧ.

Договор на выполнение работ от 20.01.2010 непосредственно направлен на исполнение решение ГКРЧ, что однозначно свидетельствует о том, что данный договор заключался во исполнение агентского поручения;

В Договоре на выполнение работ от 20.01.2010 г.. при заключении сделки было прямо указано, что ООО "НРТБ" действует в качестве агента ЗАО "НРТБ".

Таким образом, обстоятельствами дела подтверждается, что Договор на выполнение работ от 20.01.2010 г.. заключался во исполнение агентского поручения.

Дополнительное соглашение N 1 от 25.02.2010 г.., которое суд положил в основу вынесенного судебного акта, не имеет юридической силы, поскольку противоречит ст. 425 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 425 Гражданского кодекса РФ договор вступает в силу и действует с момента его заключения. Норма, изложенная в п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ является исключением из указанного правила и позволяет сторонам распространить условия договора на отношения, которые возникли в прошлом.

Дополнительное соглашение N 1, содержащее ссылку на п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ, непосредственно направлено на то, чтобы устранить из текста Договора ссылку на то, что ООО "НРТБ" действует в качестве агента ЗАО "НРТБ".

Таким образом, данное соглашение не распространяет условия договора на возникшие в прошлом фактические отношения, как того требует п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ, а, напротив, устраняет уже сложившиеся юридические (агентские) отношения, возникшие из юридического факта.

Данное Дополнительное соглашение прямо направлено на устранение "задним числом" юридического факта - статуса стороны сделки в момент ее совершения.

Данный подход подтверждается и сложившейся судебно- арбитражной практикой.

Так в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 г.. N 1928/05 по делу N А40-36270/04-25-140 указано, что в соответствии с пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до заключения договора.

По смыслу указанной нормы распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения.

Таким образом, для того чтобы применить п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ необходимо, чтобы между сторонами уже существовали необходимые фактические отношения.

Применительно к настоящему спору можно констатировать, что фактических отношений между сторонами не было, а имелись юридические отношения, возникшие из юридического факта, обусловленного статусом ООО "НРТБ" как агента ЗАО "НРТБ".

В пункте 6 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, утв. Информационным письмом N 85 от 17.11.2004 г.. однозначно указано, что не может быть распространены условия договора комиссии на сделку, которая была совершена до заключения договора комиссии, поскольку это не соответствует ст. 425 Гражданского кодекса РФ.

Суд прямо указал, что если лицо при заключении сделки действовало от своего имени и за свой счет, то данный факт нельзя изменить путем заключения соглашения.

Очевидно, что заключённое дополнительное соглашение к договору N 1П/10 является нарушением прав ЗАО "НРТБ" как принципала по агентскому договору, односторонним отказом от агентского договора и соответственно неправомерными действиями истца.

Это влечет нарушение прав и обязанностей сторон.

По агентскому договору сделка может быть принята на счет агента (комиссионера) только в момент сделки при отсутствии доказательств, что агент (комиссионер) заключал сделку по поручению принципала (комитента).

Гражданский кодекс РФ содержит исчерпывающий перечень оснований, позволяющих придавать юридическому факту обратную силу.

По настоящему делу, прямо установлено, что в момент заключения Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.. ООО "Национальное Радиотехническое Бюро" действовало в качестве агента, о чем прямо указано в преамбуле данной сделки.

Является очевидным, что если бы ООО "Национальное Радиотехническое Бюро" действовало в своем интересе и за свой счет, то необходимости во внесении изменений в договор просто бы не было.

Дополнительное соглашение N 1 от 25.02.2010 г.., которое суд положил в основу судебного акта, также противоречит ст.ст. 308, 1002 Гражданского кодекса РФ.

Суд первой инстанции признал юридическую силу за соглашением между третьим лицом (ОАО "МегаФон") и агентом (ООО "НРТБ"), направленным на изменение обязательства между агентом и принципалом.

Существо данного соглашения состоит в том, что уже после заключения сделки, совершенной во исполнение агентского поручения, агент (ООО "НРТБ"), перестает быть агентом и соответственно уже не несет обязанностей перед принципалом ЗАО "НРТБ".

По смыслу ст.ст. 307, 308, 990, 1005 ГК РФ агент (комиссионер) и третье лицо не могут путем совершения сделки изменить обязательство, существующее между агентом (комиссионером) и принципалом (комитентом), и признать, что сделка была заключена не во исполнение комиссионного поручения.

Очевидно, что соглашение между ответчиком (ОАО "МЕГАФОН") и истцом (ООО "НРТБ") как агентом, не может нарушать права и обязанности принципала (третьего лица) по договору агентирования.

В соответствии со ст.ст. 307-308 Гражданского кодекса РФ обязательство создает права и обязанности только в отношении сторон обязательства.

Стороны не могут своим соглашением изменять или прекращать не принадлежащие им обязательства других огранизаций.

Согласно ст. 1010 Гражданского кодекса РФ отказ агента от исполнения поручения возможен исключительно на будущее время, при этом за агентом сохраняется обязанность, предусмотренная ст. 999 Гражданского кодекса РФ о передаче всего полученного в результате совершения сделки с третьим лицом.

С учётом изложенного, Дополнительное соглашение N 1 от 25.02.2010 г.. противоречит ст.ст. 307-308, 999, 1010 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, Дополнительное соглашение N 1 не имеет юридической силы, как противоречащее ст.ст. 307, 308, п. 2 ст. 425, ст.ст. 990, 1002 Гражданского кодекса РФ.

Следовательно, в отношениях с ОАО "МегаФон" ООО "НРТБ" действовало в качестве агента ЗАО "НРТБ" и, соответственно, обязано выполнить свои обязательства по договору агентирования, перечислив задолженность (все полученное по договору агентирования) в размере 560 481 828 руб. третьему лицу.

Третье лицо передало право этого требования ОАО "МегаФон"

При указанных обстоятельствах встречный иск ОАО "МегаФон", которому было передано право требования задолженности по Договору агентирования, подлежит удовлетворению.

При вынесении решения об удовлетворении заявленного ООО "Национальный центр исследований связи" требования суд дал оценку условию, указанному в пункте 5.4. Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.., как правомерному и надлежащему условию оплаты, которое исполнено сторонами.

Вместе с тем, как следует из пункта 5.4.Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.. сумма в размере 9 440 000 долларов США выплачивается Исполнителю в течение 5 рабочих дней после получения Заказчиком разрешений Роскомнадзора на использование радиочастот или радиочастотных каналов в определенных полосах частот.

Оплата производится только при условии выставления Исполнителем в адрес Заказчика в вышеуказанный срок соответствующего счета.

Таким образом, стороны сделки определили срок оплаты применительно к наступлению определенного события (выдача разрешения Роскомнадзора).

Однако в соответствии со сложившейся арбитражно-судебной практикой срок по смыслу ст. 190 ГК РФ может определяться исключительно применительно к событию, наступление которого неизбежно.

В соответствии с позицией, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 11659/10 от 18.01.2011 г.., согласно статье 190 Гражданского кодекса РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Срок оплаты, установленный пунктом 3.4. договора, наступил, однако обязательство по оплате исполнено не было.

Условие договора об оплате результата работ после получения положительного заключения экспертизы не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, условие, установленное в пункте 5.4 Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.. не может являться условием о сроке, поскольку событие, на которое указывается в данном договорном условии, не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить.

В случае если стороны устанавливают обязательство (в данном случае обязательство об оплате) применительно к событию, наступление которого характеризуется признаком вероятности, то это свидетельствует о совершении условной сделки.

Как следует из пункта 5.4. Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.. заказчик перечисляет исполнителю соответствующую сумму только после получения разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов в полосах частот 880,0-887, 4/295,0-932,4 МГц для развития наземного сегмента сети сухопутной подвижной радиосвязи включающих не менее 24 (двадцати четырех) радиочастотных каналов.

Таким образом, стороны поставили факт оплаты соответствующей денежной суммы (платеж N 3) в зависимость от наступления обстоятельств, которые должны наступить в результате действия органа государственного управления и принятия им соответствующего ненормативного акта.

В соответствии со ст. 24 ФЗ "О связи" и Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций РФ N 90 от 22.05.2009 г.. использование полос радиочастот возможно исключительно при наличии разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, выдаваемого Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор).

Однако выдача Роскомнадзором РФ разрешений на использование полос радиочастот не является событием, наступление которого характеризуется признаком неизбежности.

Следовательно, с учетом квалификации данного события можно утверждать, что стороны включили в текст договора условие, которым поставили факт оплаты части стоимости работ (9 440 000 долларов США) в зависимость выдачи государственный органом (Роскомнадзором) разрешения на использование полос радиочастот.

Таким образом, в этой части договор является условной сделкой.

При этом в качестве условия оплаты по договору стороны указали вынесение государственным органом (Роскомнадзором) соответствующего решения.

Согласно правовой позиции ВАС РФ решения государственных органов не могут являться условиями гражданско-правовых сделок.

В Информационном Письме N 48 от 29.09.1999 г.., утв. Президиумом ВАС РФ, прямо указано, что не подлежит удовлетворению требования исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуги в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

Аналогичное разъяснение данной позиции содержится и в Постановлении КС РФ N 1-П от 23.01.2007.

В частности, КС РФ указал, что о недопустимости распространения договорных отношений и лежащих в их основе принципов на те области социальной жизнедеятельности, которые связаны с реализацией государственной власти.

Поскольку органы государственной власти и их должностные лица обеспечивают осуществление народом своей власти и их деятельность (как сама по себе, так и результаты) не может быть предметом частноправового регулирования.

Более того, с учетом правовой природы Договора N 1П/10 от 20.01.2010 г.. стороны не могут ставить факт оплаты от действий третьих лиц, направленных на достижение установленного в договоре результата.

Право на использование полос радиочастот предоставляется государственным органом.

Следовательно, стороны не могут формулировать условие об оплате части платежа в том смысле, что обязанность по оплате возникает с момента достижение результата, не зависящего от действий сторон, а обусловленного решением государственного органа.

Исходя из толкования п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.1999 г.. условие об оплате по договору возмездного оказания услуг не может быть поставлено в зависимость от действий не только суда или иного государственного органа, но и действий иных лиц, не являющихся стороной по договору.

Стороны в договоре N 1П/10 установили (п. 5.4) условие об оплате работ (услуг) в зависимости от решения Роскомнадзора.

Таким образом оплата в этой части договора установлена не за фактически оказанные услуги (выполненные работы), а фактически за получение решения Роскомнадзора, поэтому работы, оплата которых согласно п. 5.4 договора обусловлена получением разрешения государственный органом (Роскомнадзором) на использование полос радиочастот, оплате по 5.4 договора не подлежат.

Данный вывод основан на том, что встречное удовлетворение одной из сторон ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от действий сторон по договору, что противоречит существу договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), предмет которого должен включать обязанность заказчика по оплате фактически оказанных услуг.

Поэтому арбитражный апелляционный суд считает недействительным условие об оплате, установленное в п.5.4 договора.

Таким образом, пункт 5.4. Договора, предусматривающий выплату части вознаграждения после вынесения государственным органом (Роскомнадзор) соответствующих разрешений, является неправомерной сделкой.

При этом данное условие, в соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса РФ является недействительным (ничтожным), что подтверждается указанными разъяснениями ВАС РФ.

Следовательно, требование истца уплатить 9 440 000 долларов США основано на ничтожном условии договора и не может быть удовлетворено в рамках заявленных исковых требований.

Так как не подлежит удовлетворению требование о взыскании данной задолженности, не подлежит удовлетворению и требование об уплате неустойки за просрочку уплаты данной задолженности.

С учетом указанных требований ГК РФ, разъяснений ВАС РФ, фактических обстоятельств дела, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2010 г.. по делу N А40-149949/10-27-1274, принято с неправильным применением норм материального права и при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, что в соответствии с п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены этого судебного акта.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2011 г.. по делу N А40-149949/10-27-1274 отменить.

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" к Открытому акционерному обществу "МегаФон", о взыскании задолженности 9 440 000 (девять миллионов четыреста сорок тысяч) долларов США и неустойки 9 440 (девять тысяч четыреста сорок) долларов США отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" в пользу Открытого акционерного общества "МегаФон" 560 481 828 (пятьсот шестьдесят миллионов четыреста восемьдесят одна тысяча восемьсот двадцать восемь) руб., расходы по госпошлине по иску 200 000 (двести тысяч) руб. и по апелляционной жалобе 2000 (две тысячи) руб. 00 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр исследований в области связи" в пользу Закрытого акционерного общества "Национальное РадиоТехническое Бюро" расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе 2000 (две тысячи) руб. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

О.Н. Семикина Н.В. Юркова