Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 09АП-17239/11

город Москва

12 августа 2011 г.

N 09АП-17239/2011-АК Дело N А40- 4732/11-75-19

Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.08.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2011 г..

По делу N А40-4732/11-75-19 принятое судьёй А.Н. Нагорной

По заявлению ООО "Америго Веспучии" (ОГРН - 106774698035); 113628, г. Москва, ул.Феодосийская, д. 1

к ИФНС РФ N 27 по г. Москве (ОГРН - 1047727044584); 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 58, 1

О признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зайцев О.Н. по дов. от 16.12.2010, Алехина Е.В. по дов. от 16.12.2010,

от заинтересованного лица - Пермякова Е.А. по дов. N 5 от 11.01.2011.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Америго Веспучии" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2010 г.. N 13/125 "О привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Америго Веспучии" (ООО "Америго Веспучии") ИНН 7727565687/КПП 772701001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль за 2007 г. в размере 2 255 222 руб. и за 2008 г. в размере 2 419 632 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в сумме 934 971 руб. за неполную уплату сумм налога (с уч?том принятого судом уточнения требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2011 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением заинтересованное лицо - ИФНС России N 27 по г.Москве, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, утверждая о законности решения Инспекции.

ООО "Америго Веспучии" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом и налогоплательщиком в порядке ст. 81 АПК РФ представлены письменные пояснения, в которых налоговый орган поддержал свою правовую позицию, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 02.08.2011 г. по 08.08.2011 г.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Америго Веспучии" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г., по результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 11.08.2010 г. N 13/125; принято решение от 30.09.2010 г.. N 13/125 "О привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Америго Веспучии" (ООО "Америго Веспучии") ИНН 7727565687/КПП 772701001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль в сумме 1 006 472 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов в сумме 10 250 руб.; начислены пени по состоянию на 30.09.2010 г. в общем размере 1 314 129 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5 032 360 руб.; начисленные пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (Управление), решением которого от 21.02.2011 г. N 21-19/016187 оспариваемое решение Инспекции было частично изменено путем отмены в части увеличения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму 1 117 047 руб. (эпизод с выводами об учете заявителем в составе расходов завышенной стоимости векселей, приобретенных в 2007 г. по договору мены NАВ-18-М от 16.04.2007 г. у ООО "Олимп"; впоследствии реализованных в адрес ООО "Тюменская Транспортная Компания" по договору купли-продажи векселей NАВ-12 от 13.04.2007 г. и акту приема-передачи векселей от 16.04.2007 г.), в остальной части оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; на Инспекцию возложена обязанность осуществить пересчет начисленных штрафных санкций и пени с учетом решения Управления.

Во исполнение решения Управления от 21.02.2011 г. N 21-19/016187 Инспекцией был произведен перерасчет начислений по оспариваемому решению, в соответствии с которым уменьшены суммы начислений по налогу на прибыль в размере 268 091 руб., пени по налогу на прибыль в размере 84 596 руб. и штрафа по налогу на прибыль в размере 53 618 руб., факт уменьшения подтвержден распечаткой состояния расчетов на 15.04.2011 г.; заявитель с корректировкой начислений согласился, уточнил требования с учетом произведенного перерасчета; оспаривает решение Инспекции с учетом внесенных в него изменений по решению Управления от 21.02.2011 г. N 21-19/016187 в части начисления налога на прибыль за 2007 г. в размере 2 255 222 руб. и за 2008 г. в размере 2 419 632 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в сумме 934 971 руб. за неполную уплату сумм налога.

ООО "Америго Веспучии" заключен с ООО "Ньюит" договор купли-продажи векселей N АВ-18 от 16.04.2007 г. по которому ООО "Ньюит" передает вексель N н-160407 от 16.04.07г. стоимостью 9 003 402,76 и вексельной суммой 10 245 872,34 руб. ООО "Америго Веспучии".

Договор и акт приема-передачи со стороны ООО "Америго Веспучии" подписан генеральным директором Валетовым Р.С., со стороны ООО "Ньюит" генеральным директором Бабуриным И.А.

ООО "Америго Веспучии" согласно договору N АВ-18-М мены простых векселей от 16.04.2007 г.. данный вексель реализован в адрес ООО "Олимп" в сумме 9 003 403руб.

Для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений и достоверности документов, представленных ООО "Америго Веспучии", по организации ООО "Ньюит" проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено:

13-12/076045@ от 26.11.09г. в Межрайонную ИФНС России N 7 по Тульской области направлено поручение о допросе свидетеля руководителя, учредителя ООО "Ньюит" Бабурина И.А. Получен ответ (вх. 010191 дсп от 25.12.2009 г..) с представлением протокола допроса от 14.12.09г. Бабурина И.А. об отказе в участие деятельности данной организации, а именно: Бабурин И.А. к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ньюит" не имеет никакого отношения, договора не подписывал, к нотариусу не ходил, учредителем и генеральным директором не являлся.

13-12/074991 @ от 24.11.09г. в ИФНС России N 1 по г. Москве направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/074994@ от 24.11.09г. об истребовании документов у ООО "Ньюит" ИНН7701263836 и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "Ньюит" производило покупку и продажу векселей третьих лиц, а также подтверждение выпуска собственных векселей реализованных в адрес ООО "Америго Веспучии". Получен ответ (вх. 031900 от 22.04.10г.). В результате проведения контрольных мероприятий установлено: последняя бухгалтерская и налоговая отчетность предоставлена за 9 месяцев 2007 г.. и не относится к категории "нулевой". Организация являлась плательщиком НДС и сдавала декларации ежеквартально (последняя декларация сдана за 3 квартал 2007 г.. является нулевой). В декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2007 г.. организация указала внереализационные доходы 166 604 082р.

Контактные телефоны организации отсутствуют. По ранее проведенной проверке инспекцией направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве N 16-11/48958-у от 30.10.2007 г. об оказании содействия в розыске налогоплательщика, направлен вызов руководителю N 16-11/48958-в от 30.10.2007 г. Организация имеет признаки недействительного юридического лица. Организация имеет признаки недействительного юридического лица.

13-12/ц074826 от 23.11.09г. направлен запрос в Филиал "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс" на представление выписки по движению денежных средств по ООО "Ньюит" ИНН7701263836КПП770101001. Получен ответ (вх. 58698 от 14.12.09г.). В ходе анализа банковской выписки установлено, что поступление денежных средств за вышеуказанный вексель на расчетный счет ООО "Ньюит" от ООО "Америго Веспучии" - отсутствует.

13-12/066465@ от 20.10.09г. в ИФНС России N 7 по г. Москве направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/066466@ от 20.10.09г. об истребовании документов у ООО "Олимп" ИНН7707587918 и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "Олимп" производило покупку и продажу векселей в адрес ООО "Америго Веспучии". Получен ответ (вх. 051714 от 19.11.09г.). Согласно, полученного ответа из ИФНС России N 7 по г. Москве установлено следующее. В соответствии с поручением об истребовании документов от 20 октября 2009 г. N 13-12/066465@, и сопроводительным письмом N13-12/066466@ поступившим из ИФНС России N27 по г.Москве за входящим номером 77317, выставлено требование о предоставлении документов N 23-05/42197от 23 октября 2009 г. Общество с ограниченной ответственностью "Олимп", 7707587918 770701001 Данная организация зарегистрирована по адресу 127055, Москва г., Новослабодская ул., 54/56, организация состоит на учете в инспекции с 15.05.2006. В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел.

В связи с тем, что контактные телефоны, указанные в юридическом и бухгалтерском делах, не отвечают, Инспекцией ФНС России N 7 по г.Москве по юридическому адресу организации ООО "Олимп" было направлено требование по вопросу взаимоотношений с ООО "Америго Веспучии" о предоставлении документов. Документы не предоставлялись.

По результатам по дворового обхода (акт от 28.10.2009 б\н), установлено, что организация по юридическому адресу отсутствует.

13-12Ц/077300 от 01.12.09г. направлен запрос в Филиал "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс" на представление выписки по движению денежных средств по ООО "Олимп" ИНН7707587918. Получен ответ (вх. 42892 от 25.12.09г.). В ходе анализа банковской выписки установлено, что движение денежных средств по данному векселю отсутствует в связи с тем, что данный вексель был реализован по договору мены.

С целью установления фактического местонахождения организации был направлен запрос от 28.10.2009года в УВД ЦАО по г. Москве.

Вызванный по повестке от 28.10.2009 г.. в ИФНС России N 7 по г. Москве руководитель ООО "Олимп" в назначенное время не явился. В связи с выше изложенным провести допрос генерального директора не предоставляется возможным. Последняя представленная отчетность ООО "Олимп" по НДС - 2 квартал 2009 года "нулевая". Согласно последней представленной налоговой отчётности численность работников составляет 0 человек. Так же сообщаем, что организация имеет 2 признака фирмы - "однодневки" (адрес массовой регистрации, массовый заявитель). В связи с вышеизложенным, документы у организации истребовать не представляется возможным.

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год исчислена сумма налога в размере 24 541 руб., за 2008 г.. в размере 21 842 руб.

ООО "Америго Веспучии" заключен с ООО "Авард" договор купли-продажи векселей N АВ-152 от 16.11.2007 г. по которому ООО "Авард" передает вексель А16112007-1 в сумме 62 636 руб. ООО "Америго Веспучии".

Заявитель данный вексель реализует в адрес ООО "Капитал" по договору АВ-161 от 21.11.07г.

ООО "Америго Веспучии" списало в расходы цену приобретения данного векселя в сумме 62 636 руб.

ООО "Америго Веспучии" заключен с ООО "Авард" договор купли-продажи векселей N АВ-163 от 27.11.2007 г. по которому - ООО "Авард" передает вексель А27112007 в сумме 21 911 руб. ООО "Америго Веспучии".

Заявитель данный вексель реализует в адрес ООО "Инжестрой" по договору N И-240108-в-2 от 24.01.08г.

В 2008 г.. ООО "Америго Веспучии" списало в расходы цену приобретения данного векселя в сумме 21 911 руб.

Со стороны ООО "Америго Веспучии" данные договоры и акты приема -передачи векселей подписаны генеральным директором Лукьянчиковым Р.В., со стороны ООО "Авард" договоры и акты приема-передачи подписаны генеральным директором Кисилевским А.С., со стороны ООО "Инжестрой" договоры и акты приема-передачи подписаны генеральным директором Малый С.В.

Для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений и достоверности документов, представленных ООО "Америго Веспучии", по организации ООО "Авард" проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено:

13-12/066475@ от 20.10.09г. в ИФНС России N 7 по г. Москве направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/066476@ от 20.10.09г. и 13-12/075029@ от 24.11.09г. в ИФНС России N 7 по г. Москве направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/075033@ от 24.11.09г. об истребовании документов у ООО "Авард" ИНН7707319500 и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "Авард" производило покупку и продажу векселей третьих лиц, а также подтверждение выпуска собственных векселей реализованных в адрес ООО "Америго Веспучии". Получен ответ (вх. 053021 от 26.11.09г.). Согласно полученного ответа установлено, что ООО "Авард", 7707319500 770701001, данная организация зарегистрирована по адресу 107031, РОССИЯ, Москва г., ПЕТРОВКА ул.,17,3 СТР.3. В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел. В связи с тем, что контактные телефоны, указанные в юридическом и бухгалтерском делах, не отвечают, Инспекцией ФНС России N 7 по г. Москве по юридическому адресу организации ООО "АВАРД" было направлено требование по вопросу взаимоотношений с ООО "АмеригоВеспучии" о предоставлении документов. Документы не предоставлялись. По результатам акта установления местонахождения от 27.10.09 г. б/н, организация по юридическому адресу отсутствует.

С целью установления фактического местонахождения организации был направлен запрос N 23-05/09163 от 26.10.09 года в УВД ЦАО по г. Москве.

Последняя представленная отчетность ООО "АВАРД" по НДС - 3 квартал 2007 года (нулевая), декларация по налогу на добавленную стоимость представлена за полугодие 2007 года. Согласно налоговой отчётности численность работников составляет 0 человек.

В связи с выше изложенным, документы у организации истребовать не представляется возможным. Организация имеет признаки недействительного юридического лица.

В качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ООО "Авард" Кисилевский А.С., что подтверждает протокол допроса свидетеля N 13/125-2 от 02.12.2009 г..

В своих показаниях по вопросу взаимоотношений ООО "Авард" и ООО "Америго Веспучии" Кисилевский А.С. сообщил, что никаких документов от ООО "Авард" не подписывал, от участия в данной организации отказывается, взаимоотношение с ООО "Америго Веспучии" не подтверждает, ООО "Авард" не выпускало собственные векселя.

13-12/075003@ от 24.11.09г. в ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеренбурга Свердловской области направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/075017@ от 24.11.09г. об истребовании документов по организации ООО "Капитал" ИНН 7706660918 реорганизованной в форме слияния в ООО "Меветон" и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "Капитал" производило покупку и продажу векселей третьих лиц, а также подтверждение выпуска собственных векселей реализованных в адрес ООО "Америго Веспучии".

Исчисленная сумма налога на прибыль за 2007 год - 4 869 руб.;

В качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ООО "Капитал" Журков В.М., что подтверждает протокол допроса свидетеля N 13/125-3 от 02.12.09г.

В своих показаниях по вопросу взаимоотношений ООО "Капитал" и ООО "Америго Веспучии" Журков В.М. сообщил, что никаких документов от ООО "Капитал" не подписывал, от участия в деятельности данной организации отказывается, взаимоотношение с ООО "Америго Веспучии" не подтверждает, ООО "Капитал" не выпускало собственные векселя.

13-12/076092@ от 26.11.09г. в ИФНС России N 14 по г. Москве направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/076095@ от 26.11.09г. об истребовании документов у ООО "Инжестрой" ИНН7714577484 и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "Инжестрой" производило покупку и продажу векселей третьих лиц с ООО "Америго Веспучии". Получен ответ (исх.21-11/079105 от 30.11.09г.). Согласно полученного ответа ООО "Инжестрой" ИНН 7714577484 КПП 771401001. Данная организация состоит на учете в инспекции с 15.11.2004 года, зарегистрирована по адресу: 123007,РОССИЯ, Москва г., ХОРОШЕВСКОЕ Ш ш.,46.

Генеральный директор: Малый Сергей Васильевич Адрес: 140415, РОССИЯ, Московская обл, г Коломна, ул Островского, 2, 7.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве сообщила о невозможности проведения проверки, поскольку данная организация снята с налогового учета 27.01.2009 года в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "УралФорс". Адрес: 620131, РОССИЯ, г Екатеринбург, ул Викулова, 26, 8. 6658-Инспекция Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга. Последняя отчетность сдана за 4 квартал 2008 г.

13-12/075801 от 25.11.09 на домашний адрес руководителю ООО "Инжестрой" Малый С.В. (140415, Московская обл., г. Коломна, ул. Островского, дом 2, кв.7.) направлена повестка о явке ИФНС России N 27 по г. Москве. Малый С.В. в инспекцию по повестки не явился.

В ходе проверки установлено, что в 2007 году ООО "Америго Веспучии" (Покупатель) заключен договор купли-продажи векселей с ООО "Капитал" (Продавец):

Согласно, заключенного договора и акта приема передачи векселей от N АВ-156 от 22.11.07г. вексель N 4 в сумме 91 000 руб. (векселедержатель ООО "Капитал") передан ООО "Америго Веспучии". Далее ООО "Америго Веспучии" реализовало данный вексель в адрес ООО "Капитал" по дог. АВ-161 от 21.11.07г. В 2007 году (21.11.07г.) ООО "Америго Веспучии" списало в расходы цену приобретения данного векселя в сумме 91 000 руб.

Согласно, заключенного договора и акта приема передачи векселей от N АВ-80 от 22.11.07г. вексель N 2 в сумме 59 900 руб. и N 3 в сумме 59 900 руб. (векселедержатель ООО "Капитал") передан ООО "Америго Веспучии". Данные векселя реализованы в адрес ООО "Инжестрой" по договору купли-продажи и акта приема-передачи векселей N И-240108-в-2 от 24.01.08г. В 2008 года (24.01.08г.) ООО "Америго Веспучии" списало в расходы покупную стоимость данных векселей в сумме 119 800 руб.

Со стороны ООО "Капитал" вышеуказанные договора и Акты приема-передачи подписаны генеральным директором Журковым В.М., со стороны ООО "Инжестрой" договор и акт приема-передачи подписаны генеральным директором Малый С.В., а со стороны ООО "Америго Веспучии" генеральным директором Лукьянчиковым Р.В.

Исчисленная сумма налога на прибыль за 2007 год - 13 318 руб.

Для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений и достоверности документов, представленных ООО "Америго Веспучии", по организации ООО "Капитал" и ООО "Инжестрой" проведены выше изложенные мероприятия налогового контроля.

В 2007 г. ООО "Америго Веспучии" заключен договор купли-продажи векселей N АВ-160 от 22.11.07г. с ООО "ТехСтандартСтрой", по которому ООО "ТехСтандартСтрой" передает вексель N 4 в сумме 39 920руб., N 2 в сумме 9 940 090руб. и N 5 в сумме 79 880 руб.

По договору купли-продажи векселей N АВ-79 от 22.11.07г. ООО "ТехСтандартСтрой" передает ООО "Америго Веспучии" вексель N1 в сумме 119 860 руб.

ООО "Америго Веспучии" реализует данные векселя в адрес ООО "Капитал" по договору и акту приема-передачи векселей N АВ-79 от 22.11.07г. и по договору и акту приема-передачи N 161 от 21.11.07г.

В 2007 году (21.11.07г.) ООО "Америго Веспучии" списало в расходы цену приобретения вышеуказанных векселей в сумме 239 720 руб., а в 2008 году (18.02.08г.) в сумме 9 940 090 руб.

Со стороны ООО "ТехСтандартСтрой" вышеуказанные договора и Акты приема-передачи подписаны генеральным директором Милюковым А.С., а со стороны ООО "Америго Веспучии" генеральным директором Лукьянчиковым Р.В.

Для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений и достоверности документов, представленных ООО "Америго Веспучии", по организации ООО "ТехСтандартСтрой" проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено:

13-12/074977@ от 24.11.09г. в ИФНС России N 8 по г. Москве направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/074980@ от 24.11.09г. об истребовании документов у ООО "ТехСтандартСтрой" ИНН7708642872 и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "ТехСтандартСтрой" производило покупку и продажу векселей третьих лиц, а также подтверждение выпуска собственных векселей реализованных в адрес ООО "Америго Веспучии". Получен ответ (вх 056462 от 21.12.09г.). Согласно полученного ответа установлено, что в адрес организации выставлено требование о предоставлении документов от 24 ноября 2009 г. N 9094. Общество с ограниченной ответственностью "ТехСтандартСтрой" ИНН7708642872 КПП 770801001 зарегистрирована по адресу 101000, РОССИЯ, Москва г пер Милютинский, 19/4, СТР.2. Данная организация состоит на учете в Инспекции с 11.07.2007 г..

Генеральный директор: Милюков Антон Сергеевич. Вид деятельности: 45.2. (Строительство зданий и сооружений). Контактный телефонный номер, указанный в учредительных документах не принадлежит Общество с ограниченной ответственностью "ТехСтандартСтрой". Организация представила отчетность в Инспекцию по Единой (упрощенной) декларации по состоянию на 01.10.2009 г.. По юридическому адресу данная организация не располагается (Акт обследования помещения N 09-16/85 от 18.04.2008 г.). Инспекцией направлен запрос в УВД N 21-20/008877дсп от 15.12.2009 г.. по ЦАО г. Москвы об установлении местонахождения руководителя организации. В связи с вышеизложенным подтвердить финансово-хозяйственные отношения с контрагентом подтвердить не представляется возможным.

В качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ООО "ТехСтандартСтрой" Милюков А.С., что подтверждает протокол допроса свидетеля N 13/125-4 от 02.12.09г.

В своих показаниях по вопросу взаимоотношений ООО "ТехСтандартСтрой" и ООО "Америго Веспучии" Милюков А.С. сообщил, что никаких документов от ООО "ТехСтандартСтрой" не подписывал, от участия в деятельности данной организации отказывается, взаимоотношение с ООО "Америго Веспучии" не подтверждает. ООО "ТехСтандартСтрой" не выпускало собственные векселя.

13-12/075003@ от 24.11.09г. в ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеренбурга Свердловской области направлено поручение и сопроводительное письмо N 13-12/075017@ от 24.11.09г. об истребовании документов по организации ООО "Капитал" ИНН 7706660918 реорганизованной в форме слияния в ООО "Меветон" и представление информации по вышеуказанной организации. ООО "Капитал" производило покупку и продажу векселей третьих лиц, а также подтверждение выпуска собственных векселей реализованных в адрес ООО "Америго Веспучии".

В качестве свидетеля был допрошен генеральный директор ООО "Капитал" Журков В.М., что подтверждает протокол допроса свидетеля N 13/125-3 от 02.12.09г.

В своих показаниях по вопросу взаимоотношений ООО "Капитал" и ООО "Америго Веспучии" Журков В.М. сообщил, что никаких документов от ООО "Капитал" не подписывал, от участия в деятельности данной организации отказывается. Взаимоотношение с ООО "Америго Веспучии" не подтверждает. ООО "Капитал" не выпускало собственные векселя.

В соответствии с правами, предоставленными подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации сотрудниками ИФНС России N 27 по г. Москве в рамках выездной налоговой проверки проводились мероприятия налогового контроля и по результатам, которых были составлены протоколы допросов свидетелей. На основании данных протоколов допросов свидетелей инспекцией сделаны выводы, а именно:

В результате допросов, генеральных директоров: ООО "Ньюит" гражданина Бабурина И.А., ООО "Авард" гражданина Кисилевского А.С., ООО "Капитал" гражданина Журкова В.М., ООО "ТехСтандартСтрой" гражданина Милюкова А.С. не подтверждены факты: назначения на должность вышеуказанных генеральных директоров, создания организаций, факт заключения договоров с ООО "Америго Веспучии", факт выпуска собственных векселей ни факт подписания вышеуказанными генеральными директорами вообще каких-либо финансово-хозяйственных документов от имени ООО "Авард", ООО "ТехСтандартСтрой", ООО "Ньюит", ООО "Капитал", что является свидетельством того, что юридическое лицо не могло приобрести гражданские права и обязанности через свои органы (п.1 ст.53 Гражданского кодекса РФ) в связи с их фактическим отсутствием.

Как указывается в Письме ВАС РФ от 11.11.2004 г.. N С5-7/уз-1355, в постановлении ФАС Московского Округа от 11.04.2008 г.. N КА-А40/2603-08, Определении ВАС РФ от 30.01.2009 г.. N ВАС-28/09 оценка добросовестности действий налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Действия Заявителя ставят под сомнение проявление должной осмотрительности при выборе поставщиков.

В связи с тем, что предпринимательская деятельность является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Указанные доказательства оценены Инспекцией в соответствии с требованиями в совокупности и взаимосвязи, из полученных сведений следует, что данный контрагент не осуществляет реальную хозяйственную деятельность.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении условий для составлений первичных документов, необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду.

В соответствии со сг.9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. То есть ФЗ от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" устанавливает один из основных критериев первичных учетных документов, принимаемых к учету, а именно: содержание в них достоверной информации. Достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В результате проведенных контрольных мероприятий не подтвержден факт финансово-хозяйственной деятельности, ни факт подписания руководителями вообще каких-либо финансово-хозяйственных документов от имени организаций-контрагентов, что является свидетельством того, что юридическое лицо не могло приобрести гражданские права и обязанности через свои органы (п.1 ст.53 ГК РФ) в связи с их фактическим отсутствием, следовательно, лицо, которое согласно учредительным документам контрагентов Заявителя, являются учредителями, генеральными директорами, главными бухгалтерами Обществ, и которые якобы подписывали документы, таковыми не являются, и свою подпись на них не ставили.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Представленные ООО "Америго Веспучии" первичные документы не оформлены должным образом в соответствии с законодательством Российской Федерации (не соответствуют требованиям, установленным Законом N 129-ФЗ в части подписи уполномоченных лиц), следовательно, не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих правомерность отнесения к расходам, учитываемым в целях налогообложения прибыли, расходов в виде цены приобретения векселей ООО "Авард", ООО "ТехСтандартСтрой", ООО "Ньюит", ООО "Капитал".

Федеральной налоговой службой Российской Федерации разработаны критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 г.. N ММ-3-06/333@ (в редакции приказа ФНС России от 14.10.2008 г.. N ММ-3-2/467@).

При оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать признаки в совокупности.

Заявителем при рассмотрении судебного спора были представлены дополнительные документы в подтверждение финансово-хозяйственной деятельности с контрагентами ООО "Авард", ООО "Капитал", ООО "ТехСтандартСтрой", ООО "Ньюит".

Копии векселей и платежных поручений в период проведения выездной налоговой проверки Инспекции Заявителем не представлялись, данные документы были представлены при рассмотрении дела в Арбитражном суде г. Москвы.

Вексель N Н-160407 ООО "Ньюит" подписан генеральным директором Бабуриным И.А., вексели АN 16112007-1 и АN27112007 ООО "Авард" подписаны генеральным директором Киселевским А.С., вексели N4, N3, N2 ООО "Капитал" подписаны генеральным директором Журковым В.М., вексели N ТСС2, N ТСС 1, N ТСС 5 и NТСС4 подписаны генеральным директором Милюковым А.С.

Руководствуясь вексельным законодательством согласно пп. 75-76 Положения о переводном и простом векселе для того, чтобы ценная бумага являлась векселем, необходимо наличие на данной ценной бумаге всех предусмотренных п.75 Положения признаков, включая подпись того, кто выдает документ (векселедателя).

В результате проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией проведены допросы, генеральных директоров: ООО "Ньюит" гражданина Бабурина И.А., ООО "Авард" гражданина Кисилевского А.С., ООО "Капитал" гражданина Журкова В.М., ООО "ТехСтандартСтрой" гражданина Милюкова А.С. из показаний которых не подтверждены факты: назначения на должность вышеуказанных генеральных директоров, создания организаций, факт заключения договоров с ООО "Америго Веспучии", факт выпуска собственных векселей ни факт подписания вышеуказанными генеральными директорами вообще каких-либо финансово-хозяйственных документов от имени ООО "Авард", ООО "ТехСтандартСтрой", ООО "Ньюит", ООО "Капитал", что является свидетельством того, что юридическое лицо не могло приобрести гражданские права и обязанности через свои органы (п.1 ст.53 Гражданского кодекса РФ) в связи с их фактическим отсутствием.

Заявитель в подтверждение осмотрительности при выборе контрагентов представил копии Свидетельства о государственной регистрации и копии Свидетельства о постановке на учет в налоговом органе ООО "Авард", ООО "Капитал", ООО "Ньюит" и ООО "ТехСтандартСтрой".

Данные меры не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации, данный вывод подтверждает судебная практика: Постановление ФАС Восточно-Сибирского Округа от 31.03.2009 г.. N АЗЗ-4100/08-Ф02-1119/09, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 г.. N 9299/08, Постановление ФАС Восточно-Сибирского Округа от 17.09.2009 г.. N А19-1501/09, Постановление ФАС Восточно-Сибирского Округа от 27.08.2009 г..' N А19-14959/08, Постановление ФАС Дальневосточного Округа от 05.06.2009 г.. N 003-1884/2009, Постановление ОАС Уральского Округа от 25.06.2009 г.. N Ф09-7444/08-СЗ, Постановление ФАС Центрального Округа от 10.08.2009 г.. N А54-887/2008.

Таким образом, при заключении сделок ООО "Америго Веспучии" с контрагентами ООО "Авард", ООО "Капитал", ООО "Ньюит" и ООО "ТехСтандартСтрой"., Заявитель должен был действовать с осмотрительностью и осторожностью, удостовериться в полномочиях лиц, выступающих стороной по заключаемым договорам, запросить представления документа (Решение учредителей, либо выписка из протокола), подтверждающего должностные полномочия лица, как генерального директора, кроме того проверить соответствие сведений в решении либо выписке из протокола паспортным данным генеральных директоров контрагентов, в том числе и копии регистрационных документов контрагентов из Инспекций, в которых контрагенты ООО "Авард", ООО "Капитал", ООО "Ньюит" и ООО "ТехСтандартСтрой", состоят на учете, данные меры в совокупности позволят оценить на сколько добросовестно будет действовать организация при исполнении последствий заключаемого с ней договора.

ООО "Америго Веспучии" не проявило должной осмотрительности, поскольку при заключении сделки не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, и не идентифицировало лиц, подписавших документы. Заявителю при заключении сделок необходимо заботиться о получении максимальной информации в отношении контрагента.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что покупатели векселей были одни реорганизованы в форме слияния в другие организации и поставлены на учет в другие регионы (ООО "Капитал" реорганизован путем слияния в ООО "Меветон" в г. Екатеринбурге, ООО "Инжестрой" реорганизован путем слияния в ООО "УралФорс" в г. Екатеринбурге), также не представляют отчетность в налоговые органы либо уплатили в бюджет минимальные налоги на суммы от 5 000 руб. до 30 000 руб., в то время как через их расчетные счета в банке Филиал "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс" проходили миллионные платежи.

У всех участников сделок купли-продажи векселей расчетные счета были открыты в одном банке Филиал "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс".

Следует отметить, что основным видом предпринимательской деятельности ООО "Америго Веспучии" и его контрагентов является купля-продажа векселей, как собственных так и третьих лиц.

На основании анализа выписок по расчетным счетам организаций, участвовавших в расчетах, инспекцией установлено, что расчеты по сделкам производились в один день, в одном банке, так как расчетные счета всех вышеперечисленных организаций, открыты в одном банке (Филиал "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс"). Движение денежных средств, происходило по замкнутой цепочке при отсутствии достаточных для этого денежных средств на расчетных счетах организаций, кроме того, договора купли-продажи векселей и акты приема-передачи заключались также в один день. У вышеперечисленных организаций на расчетных счетах на начало операционных дней отсутствовали денежные средства, достаточные для самостоятельного приобретения векселей.

Ни один из участников замкнутой цепочки расчетов не мог осуществить расходные операции по своему счету, не получив предварительно на расчетный счет денежные средства от предыдущего участника схемы расчетов или от Филиала "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс" в котором открыты расчетные счета всех участников договоров купли-продажи), а также Западно-Сибирский филиал ОАО КБ "Агроимпульс". Фактически оплата векселей была осуществлена не реальными денежными средствами, а путем внутрибанковских проводок Филиала "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс" и Филиала "Западно-Сибирский" ОАО КБ "Агроимпульс".

При рассмотрении полученных в период проверки и представленных в материалы судебного дела банковских выписок контрагентов за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г.. сумма по дебету счета за 2007-2008гг. равна сумме по кредиту счета за этот период, тем самым остаток по счету на конец 2007-2008гг. у организации отсутствует, также как и сходны обороты с операций по дебиту и кредиту с купли-продажи векселей за отчетные периоды по налогу на прибыль входящие 2007-2008гг., что свидетельствует об отсутствии прибыльности данных операций для контрагентов по купли-продажи векселей.

Таким образом, сделки между вышеперечисленными организациями носили формальный безденежный характер, а их осуществление стало возможным в результате согласованных действий указанных организаций с использованием расчетных счетов, открытых в одном банке - Филиал "Московский" ОАО КБ "Агроимпульс" и Западно-Сибирский филиал ОАО КБ "Агроимпульс", который также принимал участие в операциях по купле-продаже векселей, представление кредитов организациям и расчетах в организациях.

Покупка и продажа векселей происходит через фирмы-однодневки в которых руководители отказались от участия в данных фирмах и от выпуска собственных векселей (оформлены протоколы допросов).

Таким образом, обществом была получена налоговая выгода в виде отнесения затрат не уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, путем проведения финансовых операций с формальным формированием пакета оправдательных документов для подтверждения произведенных затрат с целью уменьшения налогооблагаемой базы по прибыли.

Более того, указанные обстоятельства в совокупности с тем, что налогоплательщик имел дело с предприятиями-однодневками, учредителями которых являются физические лица, отказавшиеся от участия в деятельности данных организаций, о чем свидетельствуют протоколы допросов руководителей организаций (ООО "Авард", ООО "Капитал", ООО "ТехСтандартСтрой", ООО "Ньюит"), предприятиями, которые по юридическим адресам не находятся, бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляют, свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в 2007-2008гг. в размере 19 478 560 руб.

Таким образом, в нарушении ст. 252 НК РФ и ст. 265 НК в 2007-2008гг. ООО "Америго Веспучии" неправомерно отнесло расходы по цене приобретения векселей ООО "Авард", ООО "Капитал", ООО "ТехСтандартСтрой", ООО "Ньюит" в сумме 19 478 560 руб., в т.ч. в 2007 год в сумме 9 396 759 руб.; 2008 год в сумме 10 081 801 руб.

Суд апелляционной инстанции учитывает также то обстоятельство, что в судебном заседании объявлялся перерыв для предоставления возможности налогоплательщику предоставить пояснения относительно ведения хозяйственной деятельности, источника формирования денежных средств, наличия оборотных средств у организации. Данные пояснения налогоплательщиком не представлены.

На основании изложенного решение Арбитражного суда подлежит отмене. В удовлетворении требований обществу следует отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2011 по делу N А40-4732/11-75-19 отменить.

В удовлетворении требования ООО "Америго Веспучии" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве от 30.09.2010 г. N 13/125 "О привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Америго Веспучии" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль за 2007 г. в размере 2 255 222 руб. и за 2008 г. в размере 2 419 632 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа в сумме 934 971 руб. за неполную уплату сумм налога отказать.

Взыскать с ООО "Америго Веспучии" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько