Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 05АП-4789/11

г. Владивосток

Дело

12 августа 2011 г.

N А59-986/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 10 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю.Федосенко,

при участии

от заявителя - Бенак А.С., представитель по доверенности N 98 от 12.09.2008,

от ответчика - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания"

апелляционное производство N 05АП-4789/2011

на решение от 10.06.2011

судьи С.А.Киселева

по делу N А59-986/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" (ОГРН 1026500520540)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

об оспаривании протокола N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении и постановления N 59 от 24.02.2010 о назначении административного наказания по ст. 14.31 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Топливно-обеспечивающая компания" (далее - ЗАО "ТОК") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене протокола Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении и постановления УФАС по Сахалинской области N 59 от 24.02.2010 о назначении обществу административного наказания по ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.06.2011 в удовлетворении заявления ЗАО "ТОК" о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Сахалинской области от 24.02.2010 N 59 отказано. Производство по делу в части требования ЗАО "ТОК" об оспаривании протокола N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении, составленного УФАС по Сахалинской области, прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "ТОК" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции сделал преждевременный вывод о виновном характере действий заявителя, основываясь на вступивших в законную силу судебных актов по делу N 59-980/2010, поскольку определением ВАС РФ от 14.06.2011 N 7938/11 к производству принята надзорная жалоба общества от 20.05.2011 N 646-07 по делу N А59-980/2010, по результатам рассмотрения которой выводы ВАС РФ могут иметь значение для рассмотрения настоящего дела. Заявитель жалобы полагает, что антимонопольным органом допущены существенные нарушения требований КоАП РФ при производстве по административному делу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил решение отменить.

УФАС по Сахалинской области в канцелярию суда апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с изложенными в ней доводами, просило принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность. Надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечил, просил рассмотреть дело в его отсутствие. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие ответчика по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 04.12.2009 комиссией УФАС по Сахалинской области принято решение по делу N 14 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому общество признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с установлением монопольно высокой цены на топливообеспечение воздушных судов с 6 июня 2009 года в размере 3 150 рублей за тонну авиакеросина по отношению к предшествующему периоду (с 22.05.2008 - 2 200 рублей за тонну) в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

В ходе рассмотрения дела комиссия установила, что в период с июня по август 2009 года рост прибыли общества опережал рост его затрат при реализации услуг по заправке воздушных судов, что является одним из признаков установления монопольно высокой цены занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом.

По факту установления монопольно высокой цены в отношении общества УФАС по Сахалинской области составлен протокол об административном правонарушении от 10.02.2010 N 59 и вынесено постановление от 24.02.2010 N 59 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде 3 113 981 руб. 31 коп. штрафа.

Не согласившись с принятыми УФАС по Сахалинской области протоколом и постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, возражения на отзыв, заслушав мнение представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 202 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя (часть 3).

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) к функциям антимонопольного органа отнесено выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Оценка действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия (несоответствия) антимонопольному законодательству и определение норм антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенных в результате осуществления хозяйствующим субъектом действий (бездействия), относится к компетенции антимонопольного органа.

В силу ч. 1 ст. 39 этого же Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 5).

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги.

Таким образом, в соответствии с диспозицией ст. 14.31 КоАП РФ, предметом доказывания по делу является: наличие у лица, привлекаемого к административной ответственности, статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение указанным лицом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Факт нарушения обществом требований п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления монопольно высокой цены на топливообеспечение с 6 июня 2009 года в размере 3 150 руб. за тонну авиакеросина в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке с долей более 50 процентов по виду деятельности авиатопливообеспечение воздушных судов в географических границах - территория аэропорта города Южно-Сахалинска установлен и подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по делу N А59-980/2010.

Суды трех инстанций (Арбитражный суд Сахалинской области, Пятый арбитражный апелляционный суд, ФАС Дальневосточного округа) установили, что ввиду многократного роста процента прибыли по отношению к затратам, общество в тариф на топливообеспечение или "заложило" большой процент рентабельности к себестоимости услуг, или учло в себестоимости услуги расходы, не отраженные в сведениях, представленных административному органу в ходе проверки. Опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат с июня по август 2009 года подтверждает установление обществом монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации услуг расходов и прибыли, в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Судебные акты по делу N А59-980/2010, помимо преюдициального характера (ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ), обладают принципом обязательности (ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

С учетом установленных судом первой инстанции по названному арбитражному делу обстоятельств обоснованным является и вывод суда первой инстанции о доказанности УФАС по Сахалинской области состава вмененного обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Довод заявителя жалобы об отсутствии его вины в совершении вменяемого административного правонарушения отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Факт совершения ЗАО "ТОК" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из текста оспариваемых протокола и постановления, вина общества в совершении правонарушения, выразилась в том, что, занимая доминирующее положение на товарном рынке, общество не предприняло необходимых мер для недопущения события противного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции сделал преждевременный вывод о виновном характере действий заявителя, основываясь на вступивших в законную силу судебных актов по делу N 59-980/2010 в связи с тем, что определением ВАС РФ от 14.06.2011 N 7938/11 принята к производству надзорная жалоба общества от 20.05.2011 N 646-07 по делу N А59-980/2010, по результатам рассмотрения которой выводы ВАС РФ могут иметь значение для рассмотрения настоящего дела, подлежит отклонению, поскольку ВАС РФ определением от 30.06.2011 по делу N А59-980/2010 отказал обществу в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Сахалинской области от 28.05.2010, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 и постановления ФАС Дальневосточного округа от 31.03.2011. Таким образом, принимая во внимание обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами, имеющими преюдициальное значение для настоящего спора, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии вины общества в совершении административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ЗАО "ТОК" состава вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ и правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Довод заявителя жалобы о том, что определение о возбуждении административного производства и проведении административного расследования вынесено антимонопольным органом при отсутствии на то оснований, а именно до вступления в законную силу решения от 04.12.2009 по делу N 14 о нарушении антимонопольного законодательства, обоснованно отклонен судом первой инстанции исходя из следующего.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Положения данного Федерального закона не устанавливают, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, ст. 52 Закона о Защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, то обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. В силу изложенного, антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Данная правовая позиция нашла отражение в п. 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы общества о том, что при осуществлении административного производства антимонопольным органом нарушены права и законные интересы общества в результате несоблюдения порядка привлечения к административной ответственности.

Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, может является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа при условии, если такие нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, в связи с установлением по результатам рассмотрения дела N 14 о нарушении антимонопольного законодательства признаков административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, УФАС по Сахалинской области в лице старшего государственного инспектора отдела контроля монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и рекламы Ильченко Л.А. вынесла определение от 04.12.2009 о возбуждении в отношении общества административного производства и проведении административного расследования.

Со ссылкой на ст. 26.10 КоАП РФ антимонопольный орган одновременно затребовало у общества сведения о выручке за 2008 год, необходимые для разрешения дела.

Поскольку данное процессуальное действие было совершено в отсутствие представителя юридического лица, вынесенное определение, в котором, в числе прочего, указаны предусмотренные ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ права, антимонопольный орган направило обществу почтовой связью.

Согласно почтовому уведомлению, определение антимонопольного органа от 04.12.2009 получено обществом 10 декабря 2009 года.

После поступления от общества запрошенной информации о выручке управление направило заявителю уведомление от 29.12.2009 N 08-5135 о составлении протокола об административном правонарушении, назначив проведение данного процессуального мероприятия на 18 января 2010 года в 15 час. 00 мин.

Ввиду отсутствия надлежащих доказательств получения обществом указанного уведомления, антимонопольный орган назначил новую дату составления протокола об административном правонарушении - 02.02.2010 в 15 час. 00 мин., по факту чего направило в адрес общества соответствующее уведомление от 18.01.2010 N 08-106.

По ходатайству общества от 20.01.2010 N 3707, мотивированному уходом генерального директора в отпуск и отсутствием на предприятии лица с соответствующими полномочиями, антимонопольный орган в очередной раз перенесло дату составления протокола об административном правонарушении, назначив проведение данного процессуального мероприятия на 10.02.2010 на 15 час. 00 мин.

В назначенное время в УФАС по Сахалинской области от общества явился представитель Бенак А.С. по доверенности от 09.02.2010 N 126-07, выданной на участие в рассматриваемом административном деле N 59, в присутствии которого старший государственный инспектор отдела контроля монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и рекламы Ильченко Л.А. составила протокол N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ. С возбужденным в отношении общества административным производством представитель не согласился, представив в письменном виде возражения от 10.02.2010, на что также указал собственноручно в протоколе. Согласно подписям представителя общества в протоколе, последнему были разъяснены процессуальные права, установленные ст. 25.1 КоАП РФ. Копия протокола вручена Бенак А.С. под роспись.

О времени и месте рассмотрения материалов административного производства общество извещено посредством вручения 10.02.2010 представителю Бенак А.С. копии определения от 10.02.2010, вынесенного заместителем руководителя управления Могилевкиным А.Г.

На рассмотрение административного дела N 59 в назначенное время от общества явился допущенный к участию в административном производстве представитель Бенак А.С., от которого была получена расписка от 24.02.2010 о повторном разъяснении ему установленных ст. 25.1 КоАП РФ прав.

Принятые антимонопольным органом меры являются достаточными в целях обеспечения возможности воспользоваться заявителю правами, предусмотренными статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ, учитывая при этом, что административное производство возбуждено в отношении юридического лица.

Действующее административное законодательство не предусматривает обязательного извещения именно законного представителя организации и разъяснения ему прав.

Таким образом, при осуществлении вышеуказанных процессуальных мероприятий общество не лишено было возможности ознакомиться с материалами административного производства, квалифицированно возражать по существу вмененного нарушения, предоставлять объяснения и доказательства в обоснование и подтверждение своих доводов. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Допущенное УФАС по Сахалинской области несоблюдение требований ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ, выразившееся в вынесении определения от 04.12.2009 о возбуждении административного производства и проведении административного производства в отсутствие представителя общества, не является существенным процессуальным нарушением. Доказательств наличия последствий ввиду нарушения данной нормы, которые не позволили управлению всесторонне, полно и объективно рассмотреть административное дело, обществом не представлено. Напротив, при составлении протокола об административном правонарушении общество подготовило и представило мотивированные письменные возражения в отношении возбужденного административного производства.

Довод общества о том, что при подготовке в порядке ст. 29.1 КоАП РФ к рассмотрению дела об административном правонарушении заместитель руководителя управления Могилевкин А.Г. не мог установить полномочия Ильченко Л.А. ввиду отсутствия в материалах административного дела приказа от 21.07.2009 N 168, которым последняя включена в перечень должностных лиц управления, уполномоченных составлять протокол об административном правонарушении, суд отклоняет как носящий декларативный характер. Данный приказ является внутренним распорядительным документом управления, который, к тому же, подписан тем же Могилевкиным А.Г. Поскольку административное дело возбуждено и рассмотрено одним государственным органом, то отсутствует необходимость приобщать к материалам административного производства доказательства наличия у должностного лица соответствующих полномочий.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы общества о нарушении УФАС по Сахалинской области срока составления протокола об административном правонарушении по окончании административного расследования в соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ, поскольку данный срок не носит пресекательный характер, а, следовательно, несоблюдение его не является существенным процессуальным нарушением при условии вынесения постановления по делу в пределах давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ).

Кроме того, вопрос о необходимости проведения административного расследования разрешается с учетом конкретных обстоятельств по усмотрению должностного лица, уполномоченного составлять протокол об административном правонарушении. Данная административная процедура направлена на всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение всех обстоятельств по делу, в связи с чем, использование ее в рамках административного производства не может являться нарушением прав и законных интересов лица, в отношении которого возбуждено административное дело. В этой связи, вынесение управлением определения от 04.12.2009 о проведении административного расследования в целях получения от общества в порядке статьи 26.10 КоАП РФ сведений о его выручке за 2008 год не может расцениваться как нарушение административного законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что административное производство в отношении ЗАО "ТОК" осуществлено УФАС по Сахалинской области в соответствии с требованиями КоАП РФ, регулирующими порядок привлечения правонарушения к административной ответственности.

Оспариваемое постановление содержит все необходимые сведения, предусмотренные ст. 29.10 КоАП РФ, в том числе установленные в ходе административного производства обстоятельства и мотивированное решение управления со ссылкой на статью вмененного административного правонарушения, что позволяет объективно оценить событие противоправных действий общества.

Проверив порядок назначения УФАС по Сахалинской области административного наказания при вынесении оспариваемого постановления, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие нарушений, поскольку размер штрафа соответствует санкции статьи, по которой юридическое лицо привлечено к административной ответственности, а также всем обстоятельствам, установленным и имеющим значение по данному административному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

При этом закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу (ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ).

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ в редакции, действующей в период совершения обществом административного правонарушения (июнь 2009 года), злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусматривало наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" санкция статьи 14.31 КоАП РФ дополнена следующим - "и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей".

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться в сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Таким образом, для расчета величины административного штрафа управлением была использована выручка общества за 2008 год.

Согласно истребованным от общества сведениям, совокупная выручка последнего от реализации товаров (работ, услуг) за 2008 год составила 1 524 870 000 рублей, в том числе 103 799 377 рублей от реализации услуг по авиатопливообеспечению в географических границах - территория аэропорта Южно-Сахалинск.

Поскольку выручка от реализации услуг по авиатопливообеспечению не превышала 75% совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров, то в рассматриваемой ситуации не имело значение, какую редакцию статьи 14.31 КоАП РФ применять при назначении наказания, согласно которой размер административного штрафа составлял от одной сотой (1%) до пятнадцати сотых (15%) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Учитывая представленные сведения о выручке от реализации услуг по авиатопливообеспечению, за совершенное обществом административное правонарушение ст. 14.31 КоАП РФ предусматривала наказание в виде административного штрафа в размере от 1 037 993 рублей до 15 569 906 рублей 55 копеек.

УФАС по Сахалинской области, применив Методические рекомендации ФАС России по расчету величины штрафа от 04.09.2009 N ИА/307-26 за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.32 КоАП РФ, назначил обществу наказание в размере 3 113 981 рубля 31 копейки, что составляет 3% суммы выручки правонарушителя от реализации услуг по авиатопливообеспечению.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ материалы дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что назначенный антимонопольным органом размер административного штрафа соответствует положениям ст.ст. 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, а также конституционным принципам дифференцированности, справедливости и соразмерности наказания совершенному обществом административному правонарушению.

Ссылка общества на то, что антимонопольный орган при определении размера наказания не учел имущественное положение юридического лица, имеющее в силу ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ существенное значение, обоснованно отклонена судом первой инстанции, так как, указывая на данный факт, заявитель не представил доказательства применения к нему несоразмеримо большого штрафа, что может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы. В тоже время, отраженные в оспариваемом постановлении показатели прибыли общества, динамика рентабельности от реализации услуг по заправке воздушных судов свидетельствует об обратном.

Таким образом, примененный оспариваемым постановлением в отношении общества размер административного штрафа в сумме 3 113 981 рубля 31 копейки (3% суммы выручки правонарушителя от реализации услуги по авиатопливообеспечению), близкий к минимальному размеру согласно санкции ст. 14.31 КоАП РФ, соответствует административному законодательству, что обеспечит фактическую реализацию целей административного наказания, а именно предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Учитывая, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтвержден факт совершенного правонарушения, судом не установлено нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности и назначения наказания, следовательно, правовых оснований для отмены оспариваемого постановления не имеется.

ЗАО "ТОК" также просит признать незаконным и отменить протокол УФАС по Сахалинской области N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении.

Поскольку составленный УФАС по Сахалинской области протокол N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении не содержит каких-либо обязательных предписаний, распоряжений, влекущих для общества юридические последствия, не устанавливает, не изменяет и не отменяет его права, а возможность обжаловать доказательства по делу об административном правонарушении, каким, согласно ст. 26.2 КоАП РФ, является, в том числе, протокол об административном правонарушении, равно как и действия, направленные на сбор доказательств, не предусмотрена действующим законодательством, суд первой инстанции правомерно, руководствуясь п. 1 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, прекратил производство в части требований общества об оспаривании протокола N 59 от 10.02.2010 об административном правонарушении.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что выводы, изложенных в решении, соответствуют обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10 июня 2011 года по делу N А59-986/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Г.А. Симонова Т.А. Солохина