Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 11АП-557/11

18 августа 2011 г.

Дело N А65-6850/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гнутовой С.А.,

при участии:

от ООО "Кристалл плюс" - представитель Илюшкин В.М. (доверенность от 20.10.2009 N 1-ЮР),

от ООО "Завод железобетонных изделий N 2" - представитель Коренев Д.С. (доверенность от 01.06.2011),

от третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс", Республика Татарстан, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 декабря 2010 года по делу N А65-6850/2010 (судья Н.Ю. Мельникова),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2", Республика Татарстан, г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс", Республика Татарстан, г. Казань,

о взыскании 822 125 руб. долга,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс", Республика Татарстан, г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2", Республика Татарстан, г. Казань,

о взыскании 12 246 419 руб. 67 коп. убытков,

при участии третьих лиц: Инспекции государственного строительного надзора Республики Татарстан, г. Казань,

открытого акционерного общества "Казаньцентрстрой", г. Казань,

Муниципального учреждения "Управление капитального строительства Исполнительного комитета муниципального образования города Казани", г. Казань,

Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан, г. Казань,

общества с ограниченной ответственностью "Лабораторно-испытательный аттестационный центр "Качество", г. Казань,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2" (далее - истец, ООО "Завод ЖБИ N 2") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан к обществу с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс" (далее - ответчик, ООО "Кристалл плюс") о взыскании 822 125 руб. долга.

Общество с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2" о взыскании 12 246 419,67 руб. убытков.

Определением от 24.05.2010 дела N А65-6850/2010 и А65-10499/2010 объедены в одно производство, с присвоением номера дела N А65-6850/2010. В связи с объединением дел, иск ООО "Кристалл плюс" к ООО "Завод железобетонных изделий N 2" о взыскании 12 246 419,57 руб. рассмотрен судом как встречный.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 декабря 2010 года по делу N А65-6850/2010 первоначальные исковые удовлетворены. С ООО "Кристалл плюс" в пользу ООО "Завод железобетонных изделий N 2" взыскано 822 125 руб. долга, 21 442,50 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано (т.6, л.23-26).

ООО "Кристалл плюс" с принятым решением не согласилось. В апелляционной жалобе ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, встречный иск удовлетворить, первоначальный оставить без удовлетворения.

В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что суд не принял во внимание вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Республики Татарстан по делам N А65-3800/2010, N А65-3801/2010 которыми установлено несоответствие бетона демонтированных конструкций блоков студенческих общежитий 2К-9, 2К-10.

Суд не дал оценку возражениям ответчика по первоначальному иску.

Необоснованны выводы суда первой инстанции о том, что ООО "Кристалл плюс" не представил доказательств проведения строительной экспертизы в отношении возведенных объектов, поскольку такая экспертиза проводилась ООО "ЛИАЦ "Качество". Кроме того, определением от 25.08.2010 была назначена судебная экспертиза, однако эксперту Изотову В.С. был заявлен отвод по причине того, что он ранее уже проводил испытания образцов, являющихся предметом экспертиз, а эксперт Вагапов Н.Ш. заявил о самоотводе по тем же причинам. Ходатайство ООО "Кристалл плюс" о назначении экспертизы в ФГУ "Научно-исследовательский проектно- конструкторский и технологический институт бетона и железобетона" г. Москва оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Заявителем жалобы заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции (т.6, л.42-45).

Представитель ООО "Завод ЖБИ-2" отклонил доводы апелляционной жалобы, представил письменные возражения, из которых следует, что ООО "Кристалл плюс" претензий по качеству бетона не заявляло, строительно-техническую экспертизу на предмет установления отклонений от проекта железобетонных монолитных конструкций до демонтажа таких конструкций не проводило, в связи с чем, невозможно объективно определить имел ли место демонтаж конструкций и последующая заливка таких конструкций новым товарным бетоном.

ООО "Кристалл полюс" нарушен порядок приемки продукции по качеству, предусмотренный пунктом 4.2. договора поставки N 2К-10 от 12 октября 2009 года, что привело к отсутствию объективных контрольных образцов товарного бетона (т.6, л.74-77).

В соответствии со ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса (далее АПК РФ) рассмотрение дела откладывалось с 22.02.2011 на 17.03.2011, с 24.03.2011 на 12.04.2011.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебных заседаниях объявлялся перерыв с 17.03.2011 до 16 час.10 мин. 22.03.2011, с 22.03.2011 до 14 час. 00 мин. 24.03.2011, с 12.04.2011 до 16 час. 15 мин. 19.04.2011.

19.04.2011 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы.

29.06.2011 производство по делу возобновлено и назначено к рассмотрению в судебном заседании на 19.07.2011.

В судебном заседании 19.07.2011 объявлен перерыв до 15 час. 30 мин. 26.07.2011.

Рассмотрение дела отложено с 26.07.2011 на 11.08.2011.

В судебном заседании представитель ООО "Кристалл плюс" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представил заявление об уменьшении заявленных требований до 11 997 250,72 руб., в том числе, 11 744 670 руб. убытки, связанные с поставкой некачественного бетона, 252 580,72 руб. расходы, связанные с оплатой экспертных исследований.

Представитель ООО "Завод ЖБИ N 2" отклонил апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. со ст. 123, 156, 266 АПК РФ и с учетом мнения представителей сторон, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Выслушав объяснения представителей сторон, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между сторонами был заключен договор N 2К-10 от 12.10.2009 поставки раствора и/или товарного бетона.

Истец поставил ответчику бетон на сумму 5 131 300 руб. Ответчик факт поставки бетона в указанном объеме не отрицал, однако оплату произвел частично в размере 4 309 175 руб., что явилось основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании долга в размере 822 125 руб.

В свою очередь, ответчик, обратился в суд с иском о взыскании убытков в размере 12 246 419,57 руб. указав, что поставленный истцом бетон не соответствовал заявленному в договоре качеству, в связи с чем, возведенные из него конструкции колонн и перекрытий на объектах "Жилые блоки студенческих общежитий 2К-9 и 2К-10" он вынужден был демонтировать по решению генпроектировщика.

В силу ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с п.1, 2 ст. 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно п.1 ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.

В пункте 3.6 договора поставки N 2К-10 от 12.10.2009 стороны установили, что претензии (рекламации) Покупателя по недостаткам поставленного товара должны предоставляться Поставщику в письменном виде в течение 7 дней с момента поставки. Претензии Покупателя должны быть подтверждены экспертным заключением.

В соответствии с п.4.2 Договора поставки N 2К-10 от 12 октября 2009 года приемка Покупателем товаров - товарного бетона, цементно-песчаного раствора производится в соответствии с инструкцией "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (в ред. от 14.11.1974 с последними изменениями от 22.10.1997).

Пунктом 26 Инструкции установлено: "Во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции_ Отобранные образцы (пробы) опечатываются, либо пломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвующими в отборе. Указанное требование Покупателем не выполнено. Образцы отобраннык ответчиком совместно с лабораторией ООО "ЛИАЦ Качество" (третьим лицом) из поставляемого бетона на объекты "Деревни универсиады" не были промаркированы, опечатаны либо опломбированы. Сам истец производил отбор образцов (проб) товарного бетона непосредственно после его изготовления и хранил такие образцы до достижения бетоном определенного возраста (7, 14, 28 календарных дней).

Ответчик принял товар с нарушением порядка отбора образцов (проб). Пробы отбирались только в некоторых случаях. Об отборе проб должен быть составлен Акт (п.27 Инструкции), подписываемые всеми участвующими в этом лицами.

В соответствии с п.28 Инструкции, из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции. Во всех случаях отбираются дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание в лаборатории или научно-исследовательские институты. О сдаче образцов (проб) на анализ или испытание делаются соответствующие отметки в акте отбора образцов (проб). Отобранные образцы (пробы) продукции должны храниться получателем, изготовителем до разрешения спора о качестве продукции, а также до решения дела в суде.

В соответствии с п.29 Инструкции по результатам приемки продукции по качеству и комплектности с участием представителей изготовителя и покупателя составляется Акт о фактическом количестве и качестве полученной продукции. Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и количеству.

Судом установлено, что акт истцом и ответчиком не составлялся, претензии по качеству товарного бетона ответчиком в адрес истца не направлялись.

Принимая решение об оставлении встречного иска без удовлетворения, суд первой инстанции исходил из того, что приемка бетона ООО "Кристалл Плюс" производилась с нарушением порядка, установленного условиями договора, ответчиком не оспорены доводы истца в части неправильного осуществления ухода за бетоном, нарушения ответчиком порядка работ с бетоном при возведении строительных конструкций.

Лабораторные испытания в ООО "ЛИАЦ "Качество", в результате которых, было выявлено несоответствие марки бетона в монолитных конструкциях, изготовленных ответчиком (ООО "Кристалл плюс") суд первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего поставку некачественного бетона, не принял, поскольку они произведены после демонтажа конструкций.

При этом, суд первой инстанции указал, что ответчик имел возможность провести строительную экспертизу в отношении возведенных объектов - блоков студенческих общежитий 2К-9 и 2К-10 "Деревни Универсиады" совместно с истцом до демонтажа конструкций для установления объективных данных в части некачественно поставленного бетона истцом и необходимости демонтажа конструкций.

По ходатайству истца по встречному иску судом была назначена судебная экспертиза, заключение эксперта суд не принял в качестве доказательства, указав на его недопустимость, при этом суд исходил из того, что эксперты, которые составляли заключение по определению суда, ранее принимали участие в исследовании тех же материалов.

Ходатайство ООО "Кристалл плюс" о проведении повторной экспертизы судом первой инстанции оставлено без удовлетворения (т.6, л. 18).

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец по встречному иску не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие вины ответчика, причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками.

Учитывая, что судом первой инстанции ходатайство истца по встречному иску о назначении повторной экспертизы отклонено, а заключение эксперта признано недопустимым доказательством, для полного и всестороннего исследования представленных сторон доказательств, суд апелляционной инстанции, по ходатайству истца по встречному иску, назначил судебную экспертизу (т.7, л. 78-80).

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствовала ли изготовленная бетонная смесь ООО "Завод ЖБИ N 2" и использованная ООО "Кристалл плюс" для устройства монолитных перекрытий на объектах Жилые блоки 2К-9 и 2К-10 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани требованиям нормативно-технических документов.

2. Какова марка бетона монолитных железобетонных конструкций на момент демонтажа на объектах: Жилые блоки 2К-9 и 2К-10 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани.

3. Соответствует ли бетон, поставленный ООО "Завод ЖБИ N 2" бетону, из которого изготовлены монолитные железобетонные перекрытия на объектах: Жилые блоки 2К-9 и 2К-10 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани.

4. Имеет ли место не достижение бетона проектной прочности, предусмотренной нормативно-техническими документами, если да, то какова причина.

5. Имела ли место проморозка бетона, если да, то по какой причине она произошла и в какой степени она повлияла на прочность конструкции.

6. Какова стоимость работ по демонтажу конструкций, изготовленных из бетона на объектах "Жилые блоки 2К-9 и 2К-10 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани" и последующему монтажу.

Согласно заключению экспертов:

1. Изготовленная бетонная смесь ООО "Завод ЖБИ N 2" и использованная ООО "Кристалл плюс" для устройства монолитных перекрытий на объектах "Жилые блоки 2К-9 и 2К-10 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани" требованиям нормативно-технических документов не соответствовала.

2. На момент демонтажа прочность бетона в изделиях не превышала 110-160 кг/см2, что значительно ниже проектного класса.

3. Бетон, поставленный ООО "Завод ЖБИ N 2" соответствует бетону, из которого изготовлены монолитные железобетонные перекрытия на объектах: "Жилые блоки 2К-9 и 2К-10 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани".

4. Прочность бетона в колоннах и плитах не соответствует проектному классу В22,5 и В25.

5. Проморозка бетона имела место в некоторых местах. Проморозка бетона, как правило, ведет к снижению прочности бетона.

6. Стоимость работ по демонтажу конструкций, изготовленных из бетона, на объектах "Жилые блоки 2К-9 и 2К-19 Деревни Универсиады по проспекту Победы в г. Казани" и последующему монтажу составляет 11 744 670 руб.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение является доказательством, позволяющим суду исследовать такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Исследовав экспертное заключение, у суда апелляционной инстанции не возникает сомнений в полноте проведенной экспертизы, выводы экспертов являются достаточно ясными и не противоречивыми, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При таких обстоятельствах суд оставляет ходатайство представителя ООО "Завод ЖБИ N 2" о назначении повторной экспертизы без удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных п.2 ст. 87 АПК РФ.

Представленная ООО "Завод ЖБИ N 2" рецензия на вышеуказанное экспертное заключение (т.8, л.24-86), в соответствии со ст. 89 АПК РФ относится к иным документам, в связи с чем в доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы не является.

Оценив заключение экспертов в совокупности с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом по первоначальному иску поставлен ответчику некачественный бетон, что привело в дальнейшем к причинению последнему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из искового заявления ООО "Кристалл плюс" и объяснений его представителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции в размер убытков, понесенных им в связи с поставкой некачественного бетон, входит стоимость работ по демонтажу и последующему монтажу изготовленных конструкций, стоимость поставленного бетона.

Поскольку факт поставки некачественного бетона судом апелляционной инстанции установлен, заявленные требования ООО "Завод железобетонных изделий N 2" о взыскании задолженности по договору поставки N2К-10 от 12.10.2009 в размере 822 125 руб. удовлетворению не подлежат.

Встречный иск о взыскании убытков является обоснованным. При этом, суд апелляционной инстанции считает правильным применить ст. 404 ГК РФ и удовлетворить заявленные требования частично.

В соответствии с п.1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из материалов дела следует, что поставка бетона носила длительный характер (с 13.10.2009 по 28.12.2009) в связи с чем, истец по встречному иску располагал достаточным временем и возможностью для проверки качества поставляемого бетона. Однако, в нарушение п.4.2 договора, надлежащих мер к проверке качества поставляемого ответчиком бетона не принял, что в дальнейшем привело к возникновению вышеуказанных убытков.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, в связи с чем удовлетворяет заявленные требования частично в размере стоимости оплаченного бетона 4 309 175 руб.

Кроме того, истцом по встречному иску понесены расходы по оплате экспертных исследований по определению качества бетона в размере 252 580,72 руб., проведение которых было вызвано необходимостью определения качества бетона, что впоследствии явилось основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным встречным иском.

Понесенные расходы подтверждены платежными поручениями, в связи с чем, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истцом также понесены расходы по оплате судебной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции в размере 345 000 руб. (т.7. л.12).

Таким образом, всего истец понес расходы по оплате экспертных исследований и судебной экспертизы в размере 597 580,72 руб., которые подлежат взысканию с ответчика по встречному иску.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны в соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Ходатайство ООО "Кристалл плюс" об уменьшении заявленных требований до суммы 11 997 250,72 руб. судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с п.3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При указанных обстоятельствах на основании положений части 1 статьи 270 АПК РФ обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс" об уменьшении размера исковых требований оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 декабря 2010 года по делу N А65-6850/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2" о взыскании 822 125 руб. долга отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2" (ИНН 1659070097, ОГРН 1071690004187), Республика Татарстан, г. Казань, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс" (ИНН 1658061639, ОГРН 1051633006765) 4 309 175 руб.

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий N 2" (ИНН 1659070097, ОГРН 1071690004187), Республика Татарстан, г. Казань, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кристалл плюс" (ИНН 1658061639, ОГРН 1051633006765) расходы, связанные с проведением экспертиз в размере 597 580 руб. 72 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 29 809 руб. 37 коп. и по апелляционной жалобе в размере 718 руб. 56 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.Т. Балашева К.К. Туркин