Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 15АП-8463/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-24754/2009

15 августа 2011 г.

15АП-8463/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокол секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Чакрян А.А. по доверенности от 19.05.2011

от ответчика: представитель Вертянов А.Д. по доверенности от 06.06.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горизонт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2011 по делу N А53-24754/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "Славяне" (ИНН 6163106540, ОГРН 1116195001515)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт" (ИНН 6102014109, ОГРН 1026100661014)

об обязании устранить недостатки и о взыскании убытков

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Славяне" (далее - ООО "Славяне") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт" (далее - ООО "Горизонт") об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ по договору подряда N 35828ак от 06.08.2007 г..

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно изменял заявленные исковые требования и в результате просил обязать ответчика в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене заполнить проем между алюминиевыми профилями стеклопакетом (либо конструкцией, заменяющей стеклопакет) соответствующим толщине 24 мм; отрегулировать надлежащим образом механизмы открывания оконных и дверных створок; взыскать с ответчика убытки в общей сумме 2 490 013,03 руб., в том числе, связанные с заменой фактически установленных в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов "Light Blue-12-6" на предусмотренные договором однокамерные стеклопакеты "СПО 6 Reflective Dark Blue-12-6 TOP N" в сумме 1 817 000 руб., связанные с заменой выполненного ответчиком остекления одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша на однокамерные стеклопакеты "СПО 6 Reflective Dark закаленное-12-триплекс 7мм", а также с выполнением утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки в сумме 664 470 руб.; связанные с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже по полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб.

Решением суда от 30.06.2011 с ООО "Горизонт" в пользу ООО "Славяне" присуждено ко взысканию 2 481 470 руб. убытков, 25 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 35 500 руб. расходов по оплате судебных экспертиз; в остальной части иска отказано; распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал на отсутствие оснований для удовлетворения неимущественных требований, поскольку истцом были внесены изменения в конструктивные особенности здания, не предусмотренные проектом, произведены дополнительные работы по удлинению фальшвитража, в связи с чем у ответчика отсутствуют обязательства по установке стеклопакетов в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене. Отклоняя требование об обязании заказчика отрегулировать надлежащим образом механизмы открывания оконных и дверных проемов, суд первой инстанции указал на отсутствие в материалах дела доказательств обращения к ответчику с соответствующими требованиями в порядке, предусмотренном пунктом 7.3 договора подряда, а, кроме того, отсутствие доказательств тому, какие именно недостатки имеют место, наличие вины подрядчика в их возникновении, неопределенность видов работ, подлежащих выполнению.

Удовлетворяя требования истца о взыскании убытков в сумме 2 481 470 руб., суд первой инстанции указал, что представленным экспертным заключением ООО "Эксперт" N 124/10 подтверждается несоответствие установленных подрядчиком стеклопакетов "Light Blue-12-6" по своим светотехническим и иным свойствам предусмотренным проектом однокамерным стеклопакетам "Light Blue-12-6-TOP N" и "Reflective Dark Blue-12-6-TOP N", так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне, внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует. При этом суд указал, что работы по монтажу витражного фасада фактически выполнялись подрядчиком без проекта, ответчик своим правом на приостановление работ не воспользовался, в связи с чем на нем лежит риск несоответствия выполненных работ предоставленной впоследствии истцом проектной документации.

Требование о взыскании с ответчика убытков, связанных с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб. оставлено судом без удовлетворения в связи с отсутствием доказательств возникновения убытков в этой части по вине подрядчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Горизонт" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

По мнению заявителя жалобы, ООО "Славяне" не обосновало своего права на получение судебной защиты в избранной им форме. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что в соответствии с выпиской из ЕГРП от 06.07.2011 г. нежилое строение административное здание с торговым центром и подземной автостоянкой площадью 6234.1 кв.м. является собственностью гр. Погиба Александры Юрьевны. Денежные средства, которые ООО "Славяне" планирует получить в результате исполнения судебного акта по данному делу, не смогут быть потрачены на восстановление права именно данного юридического лица, поскольку с момента перехода права собственности на объект на указанное физическое лицо любые изменения, в т.ч. улучшения имущества, вправе производить только лицо в том непосредственно заинтересованное. Присужденная ко взысканию в пользу истца сумма убытков не носит компенсационного характера, так как право ООО "Славяне" перестало быть нарушенным в момент перехода права собственности на объект другому лицу. Суд не привлек к участию в деле гр. Погиба А.Ю., являющуюся собственником здания, а также Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, являющийся арендатором помещений в здании.

По мнению ответчика, суд необоснованно не принял во внимание обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу А53-16286/2008, в рамках которого было установлено отсутствие у заказчика претензий по качеству выполненных работ и доказательств нарушения подрядчиком обязательств по договору.

Заявитель считает, что ООО "Славяне" в нарушение требований статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации не доказало ни одного из элементов заявленных убытков. ООО "Горизонт" настаивает на том, что работы по монтажу алюминиевого фасада были произведены в соответствии с документами, подписанными обеими сторонами в лице своих уполномоченных представителей. Вопрос о замене марки стекла с предусмотренного договором изначально "Reflektive dark Blue - 12 - 6 TOP N" на его аналог "Light Blue - 12 - 6 TOP N" был согласован после подписания договора - в октябре 2007 года. Подрядчик был уведомлен о необходимости применять при выполнении работ стекло "Light Blue - 12 - 6 TOP N" и отказаться от установки стекла "Reflektive dark Blue -12-6 TOP N" непосредственно перед началом выполнения соответствующего вида работ, несмотря на то, что проектная документация подрядчику была передана только в июне 2008 г. Вывод суда о том, что установленная подрядчиком марка стекла "Light Blue -12-6" не имеет покрытия ТОР N основан на заключении эксперта Глинского, однако, примененный экспертом способ определения качественных характеристик стекла не мог привести к достоверным выводам без соответствующих лабораторных исследований.

По мнению заявителя жалобы в ходе рассмотрения дела истец не доказал ни факт возникновения убытков, ни наличие негативных последствий в его имущественной сфере в результате противоправного поведения ответчика, ни размер понесенных убытков. При определении размера причиненных убытков суд необоснованно принял во внимание коммерческое предложение ООО "СфераЮг", поскольку привлечение к выполнению работ именно данного общества не является для истца единственной альтернативой; не проверил достоверность и полноту информации, полученной от лица, не привлеченного к участию в деле.

ООО "Славяне" в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ответчика не согласилось, считая решение суда законным и обоснованным. По мнению истца, заявитель жалобы необоснованно ссылается на судебные акты по делу N А53-16286/2008, поскольку качество выполненных ООО "Горизонт" работ не было предметом рассмотрения дела N А53-16286/2008 и данные обстоятельства в полной мере судом не исследовались и не выяснялись. Кроме того, отсутствие претензий к качеству работ в какой-либо определенный момент не препятствует их появлению в дальнейшем по мере выявления недостатков. Заключенный между сторонами договор подряда N 35828ак от 06.08.2007 г. предусматривал заполнение витража стеклопакетами марки "Reflective Dark Blue ...". В дальнейшем письмами N 301 от 22.10.2007 г. и N 302 от 23.10.2007 г. ответчик просил утвердить стеклопакеты для заполнения витража стеклопакеты марки "Light Blue", ссылаясь на изменение поставщика стекла и полную их функциональную идентичность предусмотренным в договоре. Соглашения о внесении соответствующих изменений в заключенный договор по правилам ст. 452 ГК РФ сторонами не было подписано. Таким образом, на момент выполнения работ по остеклению витража здания, единственным находившимся в распоряжении ООО "Горизонт" и определяющим необходимость установки той или иной марки стеклопакетов документом был договор подряда N 35828ак от 06.08.2007 г. Следовательно, ООО "Горизонт", вплоть до момента получения им 20.06.2008 г. от заказчика рабочего проекта, должно было устанавливать стеклопакеты марки "Reflective Dark Blue ..." либо приостановить работы и требовать внесения изменений в договор путем заключения соответствующего соглашения. При этом после получения заключения судебного эксперта N 124/10 по поводу установленных на объекте стеклопакетов выяснилось, что они не соответствуют даже предусмотренным рабочим проектом стеклопакетам "Light Blue - 12 - 6 TOP N", поскольку не имеют низкоэмиссионного покрытия ТОР N на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета, которое и должно было предотвращать помещения здания от перегревания летом и охлаждения зимой.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали правовые позиции, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 06.08.2008 г.. между ЗАО "Славяне" (правопредшественник ООО "Славяне") (заказчик) и ООО "Горизонт" (подрядчик) был заключен договор N 35828ак, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить следующие виды работ на объекте административное здание с торговым центром по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47:

- разработать рабочий проект и произвести монтаж вентилируемого фасада, площадью 838,22 кв. м. из собственных материалов или по договору поставки с привлечением третьей стороны в соответствии с разработанным и согласованным подрядчиком проектом, сводкой затрат (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора;

- произвести монтаж витражного фасада, площадью 915,76 кв. м в соответствии с проектом 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", предоставляемым заказчиком для производства работ и приложением N 2, являющимся неотъемлемой частью договора;

- произвести монтаж металлопластиковых окон, балконных дверей расчетной площадью конструкций по фасаду с отметками А-Ж 291,08 кв. м, в соответствии с проектом 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", а также в соответствии со сводкой затрат - Приложением N 3, являющимся неотъемлемой частью договора.

Общая стоимость видов работ по договору в соответствии с п. 3.1 составила 10 819 636 руб., в том числе: вентилируемый фасад - 3 519 629 руб., витражный фасад 6 150 000 руб., металлопластиковые окна - 1 500 000 руб. Оплата работ по договору осуществляется в порядке, предусмотренном в пунктах 3.2.1.-3.2.3. договора.

Сдача-приемка работ осуществляется поэтапно по каждому виду работ отдельно путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 6.1. договора).

В соответствии с приложением N 2 к договору подрядчик обязался выполнять работы по монтажу витражного фасада с применением стеклопакета со стеклом "Reflective Dark Blue-12-6-TOP N".

22.10.2007 подрядчик обратился к заказчику с письмом N 301, в котором просил утвердить стеклопакет "Light Blue-12-6-TOP N" с дальнейшей передачей в производство для указанного в договоре объекта (т. 1, л.д. 116).

Письмом N 302 от 23.10.2007 в связи с изменением поставщика стекла подрядчик просил утвердить стеклопакеты: на витражный фасад - 6 Light Blue-12-6 TOP N (394,66кв. м, В-3, на фальшвитражах 6 Light Blue закаленное (336,25 кв.м), на межперекрытиях - СПО 6 Light Blue закаленное - 12-6 мм эмалит (84,99 кв. м.), на наклонном витраже (крыша) - СПО 6 Light Blue закаленное триплекс 7 мм (8168 кв. м., В-1, В-5), указав, что цветовая гамма стеклопакета и алюминиевого профиля остаются неизменными как определено условиями договора (т. 1, л.д. 49).

В письме N 336 от 26.08.2008 подрядчик сообщил заказчику, что в связи с длительным периодом подготовки и разработки договора изменились поставщики стекла, в связи с чем поменялось только название, а не функциональность стекла (т.1, л.д.50).

Рабочий проект витражного фасада передан по акту от 20.06.2008 г..

Заключение государственной экспертизы по объекту "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 б в г. Ростове-на-Дону" получено 21.07.2008 г.. (т.2, л.д. 3-34).

Во исполнение принятых на себя обязательств ООО "Горизонт" выполнило предусмотренные договором N 35828ак от 06.08.2008 г.. виды работ, а заказчик произвел их оплату, что сторонами не оспаривается.

Письмом N 109 от 24.06.2008 г.. заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора подряда.

Из искового заявления усматривается, что в процессе эксплуатации результата работ заказчиком были обнаружены следующие недостатки: поломка фурнитуры на двух окнах с форточным открыванием наружу по причинам установки не той фурнитуры, которая рекомендована производителем фасадной системы из алюминиевых профилей; отсутствие стеклопакета в помещении 10-го этажа здания и установка вместо него крашеного стального листа; выполнение остекления витража лестничной клетки на уровне 10-го этажа не стеклопакетом, а одинарным стеклом; отсутствие регулирования всех механизмов открывания оконных и дверных створок; выполнение светопрозрачного заполнения витража вместо предусмотренных договором однокамерных стеклопакетов "Reflective Dark Blue-12-6-TOP N" не соответствующими по функциональности однокамерными стеклопакетами "Light Blue-12-6-TOP N", в результате чего нарушены требования норм и правил о надлежащей температуре воздуха в помещениях.

Претензией N 213 от 07.09.2009 заказчик потребовал устранить выявленные недостатки и заменить установленные стеклопакеты стеклопакетами, предусмотренными договором (т. 1, л.д.14-17).

В ответе на претензию N 347 от 29.09.2009 подрядчик указал, что все работы выполнены в соответствии с рабочим проектом 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону" и переданы заказчику в полном объеме, нарушения обязательств со стороны подрядчика отсутствуют (т.1. л.д. 18).

Ссылаясь на то, что недостатки выполненных работ влекут дополнительные несоизмеримые затраты при использовании объекта в будущем (дополнительные расходы на отопление в зимний период, охлаждение в летний период; расходы, связанные с регулярным протеканием воды в помещение; расходы на содержание и обслуживание оконных и дверных створок из-за повышенного износа) и отказ подрядчика от устранения недостатков, ООО "Славяне" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно счел исковые требования подлежащими частичному удовлетворению.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможности эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

По смыслу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания причин спорных недостатков в случае предоставления гарантийного срока возлагается на подрядчика.

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет.

По правилам пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Поскольку условиями заключенного сторонами договора предусмотрена обязанность подрядчика осуществлять гарантийные обязательства по объекту в течение 5 лет, в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как усматривается из материалов дела, требование об устранении недостатков выполненных ООО "Горизонт" работ по монтажу витражного фасада предъявлено заказчиком в пределах установленного договором гарантийного срока.

Как следует из условий заключенного сторонами договора (приложение N 2, т.1, л.д. 33), подрядчик обязался произвести монтаж витражного фасада площадью 915,76 кв. м. с использованием закаленного стекла "Reflective Dark Blue-12-6 TOP N". При этом проект витражного фасада обязался предоставить заказчик.

Письмами N 301 от 22.10.2007, N 302 от 23.10.2007 и N 336 от 26.08.2008 подрядчик сообщил заказчику о замене согласованного договором стекла на стекло "Light Blue-12-6 TOP N" в связи с изменением поставщиков, указав, что функциональность стекла в результате замены не изменится.

В результате при выполнении работ в качестве заполнения витражного фасада здания заказчиком были применены однокамерные стеклопакеты "Light Blue-12-6".

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Материалами дела подтверждается, что работы подрядчиком были выполнены без проекта, который был передан заказчиком только 20.06.2008 г.. Заключение государственной экспертизы по объекту "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 б в г. Ростове-на-Дону" получено 21.07.2008 г.. (т.2, л.д. 3-34).

На основании изложенных правовых норм и фактических обстоятельств дела судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что риск несоответствия выполненных работ проектной документации лежит на подрядчике.

Ссылка ответчика на согласование заказчиком замены предусмотренных проектом однокамерных стеклопакетов "Reflective Dark Blue-12-6-TOP N" на однокамерные стеклопакеты "Light Blue-12-6-TOP N" правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку при согласовании стекла заказчик не обладал и не должен был обладать специальными познаниями относительно идентичности заменяемых стеклопакетов, предложенных ответчиком, исходя из того, что подрядчик, обладая специальными познаниями и являюсь профессионалом на рынке в этой области, предлагает аналогичную замену. Более того, подрядчик гарантировал неизменность функциональности стекла в результате замены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, суд первой инстанции специальными познаниями в области строительных работ не обладает, по делу проведены судебные экспертизы.

В соответствии с заключением Южного регионального центра судебных экспертиз при Министерстве юстиции Российской Федерации N 753/07.1-3 от 27.04.2010 (эксперт Соколова Л.В.) на момент проведения осмотра двух створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже задания по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Газетный 47 установлено, что они находятся в работоспособном состоянии, т.е. створки открываются и закрываются. Неправильная установка механизмов, используемых для создания верхнеподвесных окон, ослабляет конструкцию в целом и может привести к повреждению окон (т.2, л.д. 87-95).

Как следует из заключения Южного регионального центра судебных экспертиз при Министерстве юстиции Российской Федерации N 690/10-3 от 22.04.2010 (эксперт Доломан С.В.) заполнение витража в уровне лестничной клетки 10-го этажа здания N 47 по пер. Газетному в г. Ростове-на-Дону, выполненное одинарным тонированным стеклом, соответствует данным, приведенным в прим. 2. на листе 52 "Схема остекления фасада" рабочего проекта N 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47, в г. Ростове-на-Дону", Административное здание с торговым центром", выполненного ООО "Славяне", однако, не соответствует данным, приведенным на листе 1 "Общие данные" рабочего проекта N 08-07-СПФ-КМ2 "Здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", "Алюминиевые витражи", выполненного ООО "Горизонт", согласно которым "в качестве заполнения витражей и окон применяются стеклопакеты, изготовленные по ГОСТ 24866-99 с наружным каленым стеклом Light Blue 6 мм и внутренним Top N 6 мм" (т. 2, л.д. 81-84).

Определением суда от 09.06.2010 по делу была назначена повторная судебная экспертиза, поскольку вопросы, указанные в первоначальном ходатайстве истца о проведении экспертизы, частично не нашли своего отражения в той редакции, которая была поставлена для разрешения перед экспертом.

В соответствии с заключением ГОУ ВПО "Ростовский государственный строительный университет" (эксперт Лазарев А.Г.) остекление одинарным стеклом помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа соответствует первоначальному проектному решению, по которому это был технический этаж и соответствует действующим требованиям нормам и правилам в строительстве; рабочий проект N 08-07-СПФ-КМ2 "Алюминиевые витражи" полностью соответствуют содержанию рабочего проекта N 2005-Г-47-АР "Реконструкция (реставрация с приспособлением) культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по переулку Газетный, 476 в г. Ростове-на-Дону", СНиП 23-02-2003 "Тепловая защита зданий", СНиП 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения", ТСН 23-339-2002 "Энергетическая эффективность жилых и общественных зданий", СанПин 2.2.1/2.1.1.1076-01 "Гигиенические требования к инсоляции и солнцезащите помещений жилых и общественных зданий и территорий", СНиП 41-01-2003 "Отопление, вентиляция и кондиционирование", ГОСТ 30494-96 "Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещении" (т. 3, л.д. 9-38).

Вместе с тем, в заключении ГОУ ВПО "Ростовский государственный строительный университет" эксперт высказал свое мнение относительно обоснованности применения ответчиком в качестве заполнения витражного фасада здания стеклопакетами "Light Blue-12-6-TOP N", указав на отсутствие необходимости сравнивать разные типы стекол, технические характеристики которых будут различными (т.3, л.д. 27).

Поскольку приведенный выше вывод эксперта Лазарева А.Г. относится к правовой обоснованности, а не технической функциональности, что является недопустимым и находится вне компетенции эксперта, суд первой инстанции обоснованно по ходатайству истца назначил проведение повторной экспертизы, поручив ее ООО "Эксперт".

В соответствии с заключением ООО "Эксперт" N 124/10 (эксперт Глинский В.Ю.) остекление помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа здания по адресу: г. Ростов на Дону, пер. Газетный, 47, в том числе в части остекления одинарным стеклом, не соответствует представленным в суд рабочим проектам 08-07-СПФ-КМ и 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове на Дону", следовательно, не соответствует требованиям строительных норм и правил. Недостатки, выявленные при устройстве остекления помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа здания, необходимо устранить согласно имеющемуся проекту.

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что примененные ООО "Горизонт" в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерные стеклопакеты "Light Blue-12-6" соответствуют сведениям и параметрам, указанным в Сертификатах соответствия N РОСС RU. АЮ17. Н08704 и N РОСС RU.CJI39.B00152, но не соответствуют параметрам однокамерных стеклопакетов "Light Blue-12-6-TOP N", которые указаны в рабочих проектах 08-07-СПФ-КМ и 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по переулку Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

Кроме того, эксперт пришел к выводу о том, что изготовленные и установленные однокамерные стеклопакеты "Light Blue-12-6" по своим светотехническим и иным свойствам не соответствуют однокамерным стеклопакетам "Light Blue-12-6-TOP N" и "Reflective Dark Blue-12-6-TOP N", так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

Оспаривая последнее экспертное заключение, ответчик представил заключение на экспертизу N 124/10, данное экспертом-исследователем Лазаревым А.Г., проводившим вторую экспертизу по делу, согласно которому выводы эксперта Глинского В.Ю. не объективны, поскольку не подтверждены стандартными результатами лабораторных исследований (т. 5, л.д. 47-64).

Вместе с тем, заключение эксперта Лазарева А.Г. на заключение эксперта Глинского В.Ю. не может быть принято в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку подготовлено по запросу представителя ответчика вне рамок рассмотрения данного дела, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем не является экспертным заключением по данному делу. При наличии обоснованных сомнений в полноте и правильности выводов эксперта Глинского В.Ю. ответчик вправе был заявить ходатайство о проведении по делу дополнительной либо повторной судебной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что сделано не было.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, выводы эксперта Лазарева А.Г. не могут быть приняты во внимание также потому, что указанное лицо ранее уже высказывалось относительно отсутствия необходимости сравнивать разные типы стекол, сделало правой вывод об обоснованности применения ответчиком в качестве заполнения витражного фасада стеклопакетами "Light Blue-12-6-TOP N", что недопустимо в силу норм действующего законодательства, в связи с чем объективность и полнота заключения данного эксперта была поставлена под сомнение судом первой инстанции.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно руководствовался заключением эксперта Глинского В.Ю. N 124/10 при рассмотрении вопроса о соответствии выполненных ООО "Горизонт" работ по монтажу витражного фасада требованиям качества.

Представленным экспертным заключением ООО "Эксперт" N 124/10 подтверждается несоответствие установленных стеклопакетов предусмотренным проектом. Более того, эксперт указал, что изготовленные и установленные однокамерные стеклопакеты "Light Blue-12-6" по своим светотехническим и иным свойствам не соответствуют ни предложенным подрядчиком в письмах N 301 от 22.10.2007, N 302 от 23.10.2007 и N 336 от 26.08.2008 однокамерным стеклопакетам "Light Blue-12-6-TOP N", ни предусмотренным проектом стеклопакетам "Reflective Dark Blue-12-6-TOP N", поскольку низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

Несмотря на возражения ответчика по заключению экспертизы ООО "Эксперт" N 124/10, ООО "Горизонт" документально не опровергло выводы эксперта Глинского В.Ю. и не доказало наличие низкоэмиссионного покрытия TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла установленного на объекте однокамерного стеклопакета "Light Blue-12-6".

Между тем, как указывалось выше, в силу нормы пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Ссылка ООО "Горизонт" на подтверждение необходимости применять те или иные стеклопакеты проведенными экспертизами несостоятельна, поскольку вопросы, связанные с согласованием либо несогласованием сторонами изменений к договору относятся к правовых выводов, а не строительно-технических, в связи с чем в отношении данного обстоятельства указание эксперта на необходимость установки стеклопакетов именно марки "Light Blue" не может считаться допустимым доказательством.

При таких обстоятельствах, исполнение ООО "Горизонт" своих обязательств по договору N 35828ак от 06.08.2007 г. нельзя признать надлежащим.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истец должен доказать факт нарушения обязательства, наличие причинно-следственной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и возникшими убытками, размер требуемых убытков, а также вину ответчика.

Как следует из материалов дела, претензией N 213 от 07.09.2009 заказчик потребовал устранить выявленные недостатки и заменить установленные стеклопакеты стеклопакетами, предусмотренными договором (т. 1, л.д.14-17).

Поскольку подрядчик письмом N 347 от 29.09.2009 (т.1. л.д. 18) от устранения заявленных заказчиком недостатков отказался, ООО "Славяне" правомерно в соответствии с нормами действующего законодательства предъявило требование о возмещении причиненных убытков.

Как следует из искового заявления, ООО "Славяне" заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в общей сумме 2 490 013,03 руб., в том числе:

- связанных с заменой фактически установленных в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов "Light Blue-12-6" на предусмотренные договором однокамерные стеклопакеты "СПО 6 Reflective Dark Blue-12-6 TOP N" в сумме 1 817 000 руб.

- связанных с заменой выполненного ответчиком остекления одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша на однокамерные стеклопакеты "СПО 6 Reflective Dark закаленное-12-триплекс 7мм", а также с выполнением утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки в сумме 664 470 руб.;

- связанных с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже по полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб.

В подтверждение размера убытков, связанными с заменой установленных стеклопакетов на предусмотренные договором, т.е. расходов, которые ООО "Славяне" должно будет понести для устранения выявленных недостатков, в материалы дела представлена информация о стоимости данных работ в ООО "Сфера-Юг", согласно которой стоимость конструкций по замене на кровельной части витражей на 10 этаже площадью 81,68 кв.м. (включая лестничную часть) с наружным каленым стеклом "Reflective Dark Blue-12-6 TOP N" составляет 606 470 руб., замена каркаса над лестницей на 10 этаже площадью 12 кв.м. составляет 58 000 руб., стоимость изготовления и установки стеклопакетов "Reflective Dark Blue-12-6 TOP N" в алюминиевых витражах площадью 395 кв.м. составляет 1 817 000 руб. (т. 5, л.д. 95,96).

Довод заявителя жалобы о том, что при определении размера причиненных убытков суд необоснованно принял во внимание коммерческое предложение ООО "СфераЮг", поскольку привлечение к выполнению работ именно данного общества не является для истца единственной альтернативой, не принимается апелляционным судом во внимание в виду того, что перечень доказательств, которыми может быть подтвержден размер причиненных убытков, действующим законодательством не ограничен.

Более того, из материалов дела усматривается, что стоимость проведения данных работ указанной организацией составила 1 817 000 рублей, что, с учетом необходимости выполнения работ по демонтажу прежних стеклопакетов ниже стоимости проведения аналогичных работ ООО "Горизонт", поскольку исходя из приведенных в приложении N 2 к договору N 35828ак от 06.08.2007 г. расценок стоимость работ без учета демонтажа составляет около 2 380 000 рублей.

Доказательств иной стоимости необходимых для устранения недостатков работ (1 817 000 рублей) ООО "Горизонт" не представило, как не представило и действительной на настоящий момент стоимости проведения этих работ ответчиком самостоятельно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно счел подлежащими удовлетворению требования о взыскании убытков, связанных с заменой фактически установленных в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов "Light Blue-12-6" на предусмотренные договором однокамерные стеклопакеты "СПО 6 Reflective Dark Blue-12-6 TOP N" в сумме 1 817 000 руб. и связанных с заменой выполненного ответчиком остекления одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша на однокамерные стеклопакеты "СПО 6 Reflective Dark закаленное-12-триплекс 7мм", а также с выполнением утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки в сумме 664 470 руб.

Требование о взыскании с ответчика убытков, связанных с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб. оставлено судом без удовлетворения в связи с недоказанностью наличия конкретных недостатков, видов работ, подлежащих исполнению, вины подрядчика в их возникновении и отсутствием доказательств предъявления подрядчику соответствующих требований в порядке, определенном пунктом 7.3 заключенного сторонами договора.

Отказывая в удовлетворении иска в части требования об обязании ответчика в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене заполнить проем между алюминиевыми профилями стеклопакетом (либо конструкцией, заменяющей стеклопакет) соответствующим толщине 24 мм, суд первой инстанции указал, что при завершении монтажа фальшвитража без предупреждения и внесения соответствующих изменений в проект, истцом произведены дополнительные работы по его удлинению; при этом холодный витраж переходит в отапливаемую зону без проведения его системной проработки, что не дает ему надлежащей гарантии при эксплуатации. Подрядчик был поставлен заказчиком в известность о возможных неблагоприятных последствиях, возникших в результате внесения изменений в конструктивные особенности здания, не предусмотренные проектом. Поскольку указанные работы первоначальным проектом предусмотрены не были, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязательства ответчика по установке стеклопакетов в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене отсутствуют.

Поскольку решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков, связанных с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже (мансардное остекление), и об обязании ответчика в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене заполнить проем между алюминиевыми профилями стеклопакетом (либо конструкцией, заменяющей стеклопакет) соответствующим толщине 24 мм истцом не оспаривается, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для пересмотра обжалуемого судебного акта в указанной части.

Довод заявителя жалобы о том, что в соответствии с выпиской из ЕГРП от 06.07.2011 г., нежилое строение административное здание с торговым центром и подземной автостоянкой площадью 6234.1 кв.м. является собственностью гр. Погиба Александры Юрьевны, следовательно, денежные средства, которые ООО "Славяне" планирует получить в результате исполнения судебного акта по данному делу, не смогут быть потрачены на восстановление прав данного юридического лица, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку ООО "Славяне" как лицо, ответственное за надлежащую эксплуатацию здания, не лишено права производить текущий и капитальный ремонт помещений. Кроме того, право на взыскание убытков с подрядчика в связи с некачественно выполненными работами принадлежит истцу как заказчику по договору N 35828ак от 06.08.2007 г.

Ссылка ответчика на непривлечение судом к участию в деле в качестве третьих лиц гр. Погиба А.Ю., являющейся собственником здания, а также Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, являющегося арендатором помещений в здании, апелляционным судом отклоняется, поскольку ответчик не обосновал, что решением суда затрагиваются права и обязанности указанных лиц с учетом нормы статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Утверждение заявителя жалобы о том, что суд необоснованно не принял во внимание обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу А53-16286/2008, в рамках которого было установлено отсутствие у заказчика претензий по качеству выполненных работ и доказательств нарушения подрядчиком обязательств по договору, несостоятельно, поскольку качество выполненных ООО "Горизонт" работ не было предметом рассмотрения дела N А53-16286/2008 и данные обстоятельства в полной мере судом не исследовались и не выяснялись. Кроме того, отсутствие претензий к качеству работ в какой-либо определенный момент не препятствует их появлению в дальнейшем по мере выявления недостатков. Иное противоречило бы сути и смыслу положений закона о гарантии качества и гарантийном сроке.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено требование о возмещении судебных расходов в сумме 141 000 руб., в том числе расходов на оплату услуг представителя в сумме 70 000 руб. и расходов, связанных с проведением экспертизы в сумме 71 000 руб.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусмотрены. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела (соразмерность цены иска и размера судебных расходов, необходимость участия в деле нескольких представителей, сложность спора и т.д.). Разумность пределов в спорном случае означает, что заявитель вправе рассчитывать на возмещение нормально необходимых расходов, которые должны соответствовать средним расходам, производимым в данной местности при сравнимых обстоятельствах.

Факт понесенных расходов на оплату услуг представителя и судебных экспертиз подтверждается договором на оказание юридических услуг от 05.10.2009, дополнительными соглашениями N 1 от 14.10.2009 и N 2 от 14.10.2011 к договору от 05.10.2009 и платежным поручением N 461 от 22.03.2011 на сумму 70 000 руб.

Принимая во внимание объем оказанных представителем истца услуг, учитывая категорию сложности дела, частичный отказ в удовлетворении исковых требований, утвержденный Адвокатской палатой Ростовской области рекомендуемый размер гонорара за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что разумная цена оказанных правовых услуг по представлению интересов заявителя в суде составляет 25 000 руб.

Факт несения истцом расходов по оплате судебных экспертизы в общей сумме 71 000 руб. подтверждается платежными поручениями N 129 от 19.01.2010, N 144 от 25.01.2010, N 109 от 10.06.2010, N 830 от 28.10.2010.

При распределении расходов по оплате судебных экспертизы судом первой инстанции также учтено частичное удовлетворение исковых требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2011 по делу N А53-24754/2009 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева