Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 08АП-4815/11

город Омск

16 августа 2011 г.

Дело N А46-5644/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4815/2011) индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 03.06.2011 по делу N А46-5644/2011 (судья Глазков О.В.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области (далее - ЦБППРиИАЗ УВД по Омской области, административный орган) о привлечении индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича (ИНН 366220672728) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Логутина А.Ю. - Катаман О.Б. (удостоверение, по доверенности от 20.10.2010 сроком действия 3 года);

от ЦБППРиИАЗ УВД по Омской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 03.06.2011 по делу N А46-5644/2011 Арбитражный суд Омской области привлек индивидуального предпринимателя Логутина А.Ю. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией оборудования - жестких дисков в количестве 11 штук S/N WCA WF 5105315, S/N 9SY3AOAD, S/N 9VMSPXDX, S/N 9VMSMEQV, S/N 9VMSJX8L, S/N 9VMSQRKB, S/N 9VMSXF9W, S/N 9VMSMETX, S/N 9VMSZE7S, S/N 9VMSQRJT, S/N 9VMSRCQB.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на подтверждение материалами дела осуществления индивидуальным предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет", что образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и неправильное применение норм права.

Так, предприниматель указывает на то, что административным органом были допущены нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, а именно, Логутин А.Ю. не был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, ему не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные кодексом, не была предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, нарушено право предоставления объяснений и замечаний на него, кроме того копия протокола не направлялась индивидуальному предпринимателю. Податель апелляционной жалобы также ссылается на то, что проведение административного расследования расследование в настоящем случае было незаконно, так как каких-либо действий, требующих значительных временных затрат, административным органом не проводилось.

Индивидуальный предприниматель указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о ведении им деятельности по организации и проведению азартных игр. Приводит в обоснование своих доводов то обстоятельство, что протокол об административном правонарушении содержит недостоверную информацию, считает, что факты, изложенные в нем, не подтверждены материалами дела, например, Хвощевская Д.Е. не является оператором, как указано административным органом.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области надлежащим образом извещенной о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Логутина А.Ю. поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, просит решение Арбитражного суда Омской области от 03.06.2011 по делу N А46-5644/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича утверждает, что административным органом был нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

04.03.2011 сотрудниками ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску проведена проверка по факту организации и проведения азартных игр по средствам сети "Интернет" в интерактивном клубе, расположенном в павильоне по адресу: г. Омск, ул. Заозерная, 11/1, ООТ "рынок Первомайский", находящемся в аренде индивидуального предпринимателя Логутина Александра Юрьевича 18.10.1976 г.р., зарегистрированного по адресу г. Воронеж, ул. Бульвар Победы, 37 кв. 19, проживающего по адресу: г. Омск, ул. Б.Хмельницкого, 216, кв. 37. В ходе означенной проверки установлено, что в помещении по ул. Заозерная, 11/1, ООТ "рынок Первомайский" индивидуальным предпринимателем Логутиным Александром Юрьевичем осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. Основанное на риске соглашение о выигрыше заключалось путем передачи денежных средств оператору Хвощевской Дарье Евгеньевне, 13.04.1991 г.р., проживающей по адресу: г. Омск, ул. Рождественского, д. 15, кв. 10, которая зачисляла денежные средства на сайт с азартными играми. В процессе игры в игровой программе путем нажатия различных клавиш посетителю предоставлялась возможность увеличивать и уменьшать размер игровой ставки. После нажатия клавиши на компьютерном оборудование запускался процесс игры, выигрыш определялся случайным образом. Посетитель получал возможность играть в азартные игры на определенном компьютере и получать выигрыш.

В частности, при проведении проверочной игры 04.03.2011 в 16 час. 55 мин. в присутствии понятых Рахимгулов М.Г. передал оператору Хвощевской Д.Е. денежные средства в сумме 500 рублей, после чего получил доступ к набору азартных игр. Рахимгулову М.Г. было начислено 500 игровых очков, равных внесенной денежной сумме. В процессе игры количество набранных очков произвольно уменьшалось и увеличивалось. Никаких покупок в системе "Интернет" не совершалось, а только осуществлялась азартная игра. В ходе последующей игры Рахимгулов М.Г. проиграл все очки. Указанный факт зафиксирован в присутствии понятых.

С места происшествия согласно протоколу осмотра места происшествия от 04.03.2011 изъяты жесткие диски в количестве 11 штук N N S/N WCA WF 5105315, S/N 9SY3AOAD, S/N 9VMSPXDX, S/N 9VMSMEQV, S/N 9VMSJX8L, S/N 9VMSQRKB, S/N 9VMSXF9W, S/N 9VMSMETX, S/N 9VMSZE7S, S/N 9VMSQRJT, S/N 9VMSRCQB, квитанция с GPM кодом 42-222-597.

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной игры на игровом оборудовании от 04.03.2011, протоколе осмотра помещений от 04.03.2011 и приложенной к нему видеозаписи, объяснениях свидетелей.

По результатам означенной проверки 05.03.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску Терентьевым А.В. вынесено определение N 51000112/297 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По ходатайству инспектора ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску Терентьева А.В. от 03.04.2011 начальником ОМ N 10 УВД по г. Омску полковником милиции М.И. Демировым срок административного расследования по делу N 51000112/297 продлен до 30 суток.

По окончании административного расследования 02.05.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску Терентьевым А.В. составлен протокол об административном правонарушении N 51000112/297.

На основании названного протокола ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Логутина А.Ю. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

03.06.2011 Арбитражным судом омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральный закон от 08.09.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ (далее - Закон о лицензировании) лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлены основные понятия, использующиеся для целей названного Федерального закона: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники.

Из части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" следует, что на территории Российской Федерации использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи, настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

В соответствии с частью 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Как верно установил суд первой инстанции, материалами административного дела подтверждается осуществление предпринимателем Логутиным А.Ю. деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет" в интерактивном клубе, расположенном в павильоне по адресу: г. Омск, ул. Заозерная, 11/1, ООТ "рынок Первомайский".

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что выводы суда первой инстанции о ведении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр ошибочны, так как предприниматель лишь ограничен функциями оператора, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Между ООО "Прогресс" (агент) и Логутиным А.Ю. (субагент) заключен субагентский договор от 04.10.2010 N 1010-55 (л.д. 45 - 51).

В соответствии с условиями заключенного договора субагент за вознаграждение обязуется по поручению агента безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему "Globalpay", осуществлять действия по приему и выдаче денежных средств клиентам платежной системы "Globalpay", находящихся на их электронных счетах в рамках платежной системы, перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных денежных средств клиентов, с их электронных счетов в рамках платежной системы.

Пунктом 2.3.1 указанного договора предусмотрено, что агент обязуется оплачивать услуги, оказанные ему субагентом.

Исходя из изложенного, следует, что действия Логутина А.Ю. расцениваются как организация и проведение азартных игр, вне зависимости от средств, избранных им для данной деятельности.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются доводы об отсутствии доказательств, подтверждающих осуществление организации азартных игр, а также наличие в протоколе об административном правонарушении недостоверной информации.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Заявитель указывает на то, что в протоколе об административном правонарушении не указаны фамилии, имена, отчества свидетелей, имеются ссылки на несуществующие документы: акт закупки, протокол осмотра, кроме того изложена недостоверная информация о том, что Хвощевская Д.Е. является оператором в интерактивном клубе.

Между тем из доказательств, собранных в материалах административного дела следует, что выводы административного органа обоснованы.

Так, из объяснения Чередниченко А.А., следует, что он является знакомым Хвощевской Д.Е., которая работает в интереактивном-клубе, расположенном по ул. Заозерная возле Первомайского рынка.

Из объяснений Суботина С.В., Рахмигулова М.Г. (данные содержатся в протоколе об административном правонарушении), Ваисовой А.К., Котовой К.А., следует, что деньги для игры передавались девушке оператору, которая от объяснений в порядке ст .51 Конституции Российской Федерации отказалась.

Из объяснения Хвощевской Д.Е. следует, что она в порядке ст .51 Конституции Российской Федерации отказалась от каких-либо пояснений.

Таким образом, совокупность доказательств свидетельствует о том, что Хвощевская Д.Е. осуществляла работу в клубе заинтересованного лица по принятию платежей и расчетам с клиентами. Логутиным А.Ю. в свою очередь не представлено доказательств того, что указанную работу осуществляло иное лицо.

В материалах дела имеется акт проверочной игры от 04.03.2011, который ошибочно указан в протоколе как закупки, что однако из совокупности содержащейся информации не исключает его доказательственную силу, при этом из него следует, что проверочная игра проведена на комп. оборудовании, серийный номер жесткого диска Seagate s/n 9VMSMETX, который был изъят (протокол осмотра места происшествия от 04.03.2011).

Также из объяснений вышеуказанных свидетелей установлено, что в клубе была осуществлена азартная игра, каких-либо оснований для критичного отношения к данным доказательствам не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции указывает на то, что отсутствие в протоколе об административном правонарушении указания на свидетелей и иную оспариваемую заинтересованным лицом информацию, применительно к имеющимся в деле доказательствам не влечет незаконность протокола об административном правонарушении.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, по смыслу данного разъяснения вопрос о существенности процессуальных нарушений должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта осуществления Логутиным А.Ю. деятельности по организации и проведению азартных игр в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии).

Довод предпринимателя о том, что в нарушение статьи 28.2. КоАП РФ предприниматель Логутин А.Ю., как лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, ему не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные кодексом, не была представлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, нарушено право представления объяснений и замечаний по содержанию протокола, судом первой инстанции обоснованно не принят исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1. КоАП РФ).

Согласно статье 25.5. КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель (часть 1). В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо (часть 2). Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (часть 4). Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом (часть 5).

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4). В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1). Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6).

Из материалов дела следует и верно установлено судом первой инстанции, что 02.05.2010 при составлении протокола об административном правонарушении в качестве защитника присутствовал представитель предпринимателя Логутина А.Ю. по доверенности Челноков С.В., которым в защиту предпринимателя были даны объяснения относительно несогласия с протоколом в связи с тем, что ИП Логутин А.Ю. не занимался деятельностью по организации и проведению азартных игр, так как игровых автоматов у него нет, что подтверждается записью в указанном протоколе.

Кроме того, из материалов дела также следует, что ИП Логутин А.Ю. непосредственно присутствовал при проведении вышеуказанной проверки, что подтверждается записью об участвующих лицах в протоколе осмотра места происшествия от 04.03.2011 и подписью Логутина А.Ю. в указанном протоколе. Также к материалам административного дела приобщены объяснения Логутина А.Ю. от 22.03.2011 по факту осуществления им деятельности по организации и проведению азартных игр и представленные предпринимателем в их обоснование документы.

Из вышеизложенного следует, что предприниматель при производстве по делу об административном правонарушении не был лишен возможности воспользоваться правами, предоставленными ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе давать объяснения, представлять доказательства, а также воспользоваться услугами защитника.

Более того, рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.1. КоАП РФ отнесено статьей 23.1. Кодекса к подведомственности судьи арбитражных судов, следовательно, при рассмотрении дела предпринимателю представлена возможность воспользоваться правами, предоставленными ему Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как лицу участвующему в деле, что в совокупности с представленными материалами административного дела не позволяет суду сделать вывод о нарушении его прав.

Также правомерно отклонена ссылка предпринимателя на то, что копия протокола Логутину А.Ю. не направлялась, поскольку противоречит материалам дела, а именно сопроводительным письмам от 05.05.2011 N 45/1816 и N 45/1817, направленным МВД Российской Федерации ОМ N 11 УВД по г. Омску Логутину А.Ю. по адресам г. Воронеж, ул. Бульвар Победы, 37, кв. 19 и г. Омск, ул. Б. Хмельницкого, 21б, кв. 37, а также приложенными к указанным письмам почтовыми квитанциями. Кроме того, копия протокола была вручена защитнику предпринимателя, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе.

Доводы заинтересованного лица о том, что имеется вступившее в законную силу постановление Советского суда г. Омска от 03.05.2011 по делу N 3/10-30/2011, правомерно отклонены, поскольку в данном постановлении правовая оценка суда общей юрисдикции дана действиям инспектора ОБППР ИАЗ МОБ УВД по г. Омску в рамках Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, тогда как в рассматриваемом случае проверка проводилась в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы о том, что у административного органа отсутствовали основания для проведения административного расследования, поскольку КоАП РФ не связывает наступление каких-либо последствий с данными обстоятельствами.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.06.2011 по делу N А46-5644/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер