Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2010 г. N 11АП-5243/10

12 июля 2010 г.

Дело N А55-8688/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Самара-Трейд" - Шикуновой С.А. (доверенность от 11 января 2010 года N 1/10),

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Самары - Сумлённой О.Н. (доверенность от 10 декабря 2009 года N 04-32/32403),

представителя Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - Касаевой Н.В. (доверенность от 18 марта 2010 года N 226/06685),

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 июля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 апреля 2010 года по делу N А55-8688/2009 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Самара-Трейд", г.Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Самары, г.Самара,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара,

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Самара-Трейд" (далее - ООО "Самара-Трейд", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары (далее - налоговый орган) от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.3-4).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.06.2009 по делу N А55-8688/2009 в удовлетворении заявления отказано (т.1 л.д.71-75).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу N А55-8688/2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения (т.1 л.д.142-143).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.12.2009 по делу N А55-8688/2009 решение Арбитражного суда Самарской области от 25.06.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу N А55-8688/2009 отменены. Указанное дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что в материалах дела отсутствует и судами не исследован договор аренды, заключенный между собственником площадей и арендатором ООО "ОР "Ракита" на предмет наличия в арендованном торговом месте складских помещений. Кроме того, судами не исследован довод Общества о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленных пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку налоговым органом не представлено доказательств ознакомления Общества с результатами, полученными в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля. Заявитель не был ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий, в связи с чем, был лишен права представления возражений и объяснений, чем нарушены положения статьи 101 НК РФ. Данное обстоятельство судами не исследовано и ему не дана надлежащая оценка.

Также кассационной инстанцией указал, что при рассмотрении данного спора судами не была учтена сложившаяся судебная практика (дела N А55-1991/2009, N А55-3729/2009, N А55-10274/2009). При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить фактические обстоятельства дела, и в зависимости от установленного разрешить спор, а также в порядке части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду следует разрешить вопрос о распределении судебных расходов, понесенных в связи с подачей кассационной жалобы (т.2 л.д.21-24).

При новом рассмотрении дела Общество уточнило ранее заявленное требование, с учетом уточнения просит признать недействительным решение ИФНС России по Кировскому району г.Самары от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, также признать недействительным решение Управления ФНС России по Самарской области от 23.04.2009 N 03-15/09602, вынесенное по апелляционной жалобе налогоплательщика на оспариваемое решение налогового органа (т.2 л.д.31-35).

Определением суда от 03.02.2010 привлечено к участию в деле в качестве второго заинтересованного лица - Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (т.2 л.д.45).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.04.2010 по делу N А55-8688/2009 заявление удовлетворено. Суд признал недействительным решение Инспекции ФНС России по Кировскому району г.Самары от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 о привлечении к налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. Суд признал недействительным решение Управления ФНС России по Самарской области от 23.04.2009 N 03-15/09602, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (т.2 л.д.87-91).

В апелляционной жалобе УФНС России по Самарской области просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.2 л.д.96-97).

Общество и налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель Управления поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу Управления.

Представитель Общества отклонил апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей сторон и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "Самара - Трэйд" осуществляет в качестве основного вида своей предпринимательской деятельности розничную торговлю бакалейными товарами.

В соответствии с условиями договора субаренды торгового места от 20.12.2007 N 30, заключенного ООО "Самара-Трейд" с ООО "Оптовый рынок Ракита" договора, актом приема-сдачи нежилого помещения от 01.01.2008 Обществу передано в субаренду торговое место - бокс N 28, расположенное по адресу: г. Самара, ул. Товарная, д. 37, общая площадь которого согласно приложению N 1 к указанному договору составляет 49 кв. м., из них торговая площадь - 9 кв.м., склад - 40 кв.м. (т.1 л.д.13-17).

В техническом паспорте нежилого помещения, составленном по состоянию на 24.10.2008 выделены склад площадью 38,9 кв.м. и торговый зал площадью 8,8 кв.м., а общая арендованная площадь составляет 47,7 кв.м., то есть меньшую, чем указано в договоре аренды.

ООО "Самара-Трейд" является плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), используя при исчислении ЕНВД физический показатель - площадь торгового места.

ИФНС России по Кировскому району г. Самары проведена камеральная налоговая проверка представленной ООО "Самара-Трейд" декларации по единому налогу на вмененный доход за 3 квартал 2008 года.

Согласно данной декларации Общество исчислило ЕНВД исходя из физического показателя "площадь торгового места" в размере 9 кв.м.

По результатам проверки составлен акт от 26.11.2008 N 12-13/926.

Рассмотрев материалы проверки, налоговым органом вынесено решение от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 3502,4 руб.

Обществу предложено уплатить ЕНВД в размере 17512 руб. и соответствующие пени в сумме 925,54 руб. (т.1 л.д.27-31).

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 23.04.2009 N 03-15/09602 апелляционная жалоба ООО "Самара-Трейд" оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено (т.2 л.д.36-38).

Основанием для доначисления ООО "Самара-Трейд" налога, пени и налоговых санкций в указанной сумме послужил вывод налогового органа о том, что Общество, осуществляя торговую деятельность с использованием торгового места общей площадью 49 кв.м. (торговое помещение площадью 9 кв.м. + складское помещение площадью 40 кв.м.), неправомерно исчисляло и уплачивало ЕНВД лишь из расчета торговой площади 9 кв.м. По мнению налоговых органов, фактическая величина физического показателя базовой доходности "площадь торгового места" должна соответствовать общей площади объекта, используемого налогоплательщиком для ведения розничной торговли, указанной в правоустанавливающих и инвентаризационных документах на данный объект. Таким образом, в площадь торгового места должны включаться все площади, в том числе площадь места, где складируется товар или осуществляется его предпродажная подготовка, а также место для прохода покупателей.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

В силу статьи 3 Закона Самарской области "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Самарской области" ЕНВД на территории Самарской области применяется, в том числе в отношении розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Статьей 346.29 НК РФ предусмотрено, что организации, осуществляющие розничную торговлю, при исчислении облагаемой базы по ЕНВД в качестве физических показателей базовой доходности используют, в частности

- "площадь торгового зала" при осуществлении розничной торговли в объектах стационарной торговой сети, имеющей торговые залы;

- "торговое место" и "площадь торгового места" при осуществлении розничной торговли в объектах нестационарной торговой сети или в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов.

Понятия объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы; объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов; магазина; павильона, а также физических показателей базовой доходности "площадь торгового зала", "торговое место" установлены статьей 346.27 НК РФ.

Согласно статье 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

В силу той же статьи Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Как указано выше, при осуществлении розничной торговли в указанных объектах стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала", под которой на основании статьи 346.27 НК РФ понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом согласно данной статье Кодекса, величина физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала" определяется налогоплательщиками на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26-3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как видно из материалов дела, ООО "Самара-Трейд" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю в объекте, относящемся к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Под такого рода объектами в целях применения главы 26.3. НК РФ понимаются:

- объекты стационарной торговой сети (их части), не соответствующие предусмотренным статьей 346.27 НК РФ понятиям магазина и павильона;

- стационарные объекты организации розничной торговли (их части), фактически используемые под магазины и павильоны, в которых указанными правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена (крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, крытые спортивные сооружения, вокзалы, складские помещения и другие подобные объекты).

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ, если налогоплательщик осуществляет розничную торговлю через указанные, не имеющие торгового зала объекты организации торговли площадью каждого объекта не более 5 кв.м., он обязан использовать показатель "торговое место" с базовой доходностью 9000 руб.

Если же площадь используемого объекта превышает 5 кв.м. по каждому объекту, то использовать следует физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах" с базовой доходностью 1800 руб. за квадратный метр.

Из материалов дела видно, что ООО "Самара-Трейд" арендовало у ООО "Оптовый рынок Ракита" торговое место, площадь которого превышает 5 кв.м., следовательно, в целях исчисления ЕНВД им должен применяться физический показатель "площадь торгового места в квадратных метрах".

Вместе с тем в статье 346.27 НК РФ, содержащей основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ, отсутствует понятие "площадь торгового места".

Однако с 01.01.2008 уточнено понятие "торговое место", которое определяется статьей 346.27 НК РФ как место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Площадь торгового места следует определять в соответствии с инвентаризационными и (или) правоустанавливающими документами на объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов. При этом в целях применения главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В качестве обоснований применения в расчете ЕНВД за проверяемый период физического показателя "площадь торгового места" (в квадратных метрах) с базовой доходностью 1800 руб. в месяц, Обществом в материалы дела представлены правоустанавливающие и инвентаризационные документы, позволяющие определить и установить площадь используемого им торгового места.

К таким документам относится договор субаренды торгового места от 20.12.2007 N 30 с Актом приема-сдачи и приложением N 1 к нему - планом торгового места (т.1 л.д.13-18, 22-25).

Также Общество ссылается на технический паспорт арендованного помещения (т.1 л.д.128-131).

Согласно пункту 1.1. договора N 30 субаренды площадь принятого Обществом в субаренду торгового места составляет 9 кв.м., а складская площадь составляет 40 кв.м., что подтверждается Актом приема-сдачи к договору и приложением N1 к договору.

Доказательств использования Обществом складской площади - 40 кв.м. для совершения сделок розничной купли-продажи, равно как и использования под организацию торгового места всех принятых по договору в субаренду площадей в общем размере 49 кв.м. налоговым органом в порядке, установленном частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Более того, использование принятой в субаренду складской площади - 40 кв.м. под организацию торгового места функционально не представляется возможным, так как складская площадь обособлена перегородками, что подтверждается планом торгового места и данными технического паспорта, выполненного ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ".

Доказательств обратного, налоговым органом в оспариваемом решении не установлено и в суд не представлено.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налоговый орган не доказал использование налогоплательщиком всей предоставленной площади для совершения сделок купли-продажи или размещения объектов организации розничной торговли, то есть в целях, отвечающих критериям торгового места.

В этой связи суд первой инстанции на основании фактических обстоятельств дела и заключенного Обществом договора, сделал правильный вывод, что дополнительное начисление сумм налога - ЕНВД, исходя из площади предоставленных налогоплательщику складских мест, складов или помещений для складирования, выделенных в указанных выше договорах в качестве самостоятельных предметов аренды (субаренды), не основано на положениях налогового законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делам N А57-12621/2008, N А55-1991/2009, N А55-10274/2009, N А55-3728/2009, N А55-3729/2009.

Кроме того, следуя указаниям кассационной инстанции, судом первой инстанции исследован довод Общества о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, установленных пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Оценив доводы сторон по этому вопросу и имеющиеся в деле доказательства, представленные сторонами, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налоговым органом были допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в соответствии с пунктом 14 статьи 100 НК РФ является самостоятельным безусловным основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа.

В силу положений, содержащихся в части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которое приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, или иному ненормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения возлагается на орган, принявший оспариваемым ненормативный правовой акт.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, в отношении Общества проведена камеральная налоговая проверка полноты и правильности уплаты им ЕНВД за 3 квартал 2008 года на основании представленной (поданной) декларации (стр.1 решения). В рамках проведения камеральной налоговой проверки на основании решения от 30.01.2008 N 11-16/13/01569 (раздел III оспариваемого решения налогового органа) налоговым органом установлены следующие дополнительные мероприятия налогового контроля:

- истребование документов в отношении занимаемой торговой площади ООО "Самара-Трэйд";

- допрос сотрудников администрации оптового рынка Ракита по факту осуществления налогоплательщиком (заявителем) торговли на арендуемой площади в проверяемом периоде.

Следовательно, оспариваемое решение налогового органа принято в том числе и по результатам, полученным при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (стр.2 Решения).

Однако, как следует из оспариваемого решения налоговым органом проведено не предусмотренное решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д.70) обследование секции N 28 бокса N 3, принадлежащего ООО "Самара-Трэйд", по результатам которого составлен акт от 25.02.2009 (стр.2 решения налогового органа) (т.2 л.д.61). Указанный акт обследования также был положен в основу выводов, изложенных в оспариваемом решении.

Между тем, как следует из подпункта 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ и статьи 92 НК РФ налоговый орган вправе проводить осмотр помещений и территории налогоплательщика только при выездной налоговой проверке.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что акт обследования от 25.02.2009 не является допустимым доказательством по делу, поскольку он добыт с нарушением требований статей 92 и 101 НК РФ.

Кроме того, вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств предварительного ознакомления Общества с результатами, полученными в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, то есть до принятия (вынесения) оспариваемого решения налогового органа от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1статьи 122 НК РФ.

Фактически, Общество приглашалось в налоговый орган 02.03.2009 для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и проведенных дополнительных мероприятий, что не отрицается налогоплательщиком.

Именно 02.03.2009 в ходе рассмотрения материалов камеральной налоговой рассмотрены дополнительные мероприятия налогового контроля, что подтверждается соответствующим Протоколом от 02.03.2009 (т.1 л.д.91-92) и вынесено решение о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Однако, как указывает Общество, с результатами дополнительных мероприятий, а именно с результатами допроса сотрудников администрации оптового рынка "Ракита", актом обследования секции б/н от 25.02.2009 он ознакомлен не был. Доказательств обратного налоговым органом в суд не представлено.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О отмечено, что право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Толкование норм, закрепленных в статьях 100 и 101 НК РФ, в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что отсутствие у налогового органа обязанности составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

В силу статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения принимается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки после исследования акта налоговой проверки, иных материалов мероприятий налогового контроля и с учетом возражений лица, в отношении которого проводилась проверка.

Таким образом, перед рассмотрением материалов налоговой проверки налоговый орган обязан обеспечить налогоплательщику возможность ознакомления со всеми материалами мероприятий налогового контроля, в том числе с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с целью предоставления возможности полноценной защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.01.2009 N Ф09-10688/08-С2 по делу NА76-4161/08.

Однако довод Общества о том, что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут безусловную отмену решения налогового органа, суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

По смыслу закона данное правило касается и случаев рассмотрения материалов проверки, добытых в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Факт уведомления налоговым органом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, как и факт личного участия в процессе рассмотрения материалов указанной проверки Общество не оспаривает.

Кроме того, факт исследования материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий, в присутствии представителя Общества подтверждается и протоколом от 02.03.2009 (т.1 л.д. 91-92).

Следовательно, в действиях налогового органа отсутствует существенное нарушение требований статьи 101 НК РФ.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22.09.2009 по делу N А55-12371/2008.

В то же время суд признает обоснованными доводы Общества о том, что его незаконно привлекли к налоговой ответственности, не установив его вину в совершении правонарушения.

Как следует из статей 106, 108, 109 НК РФ вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение, что было указано в пункте 18 Постановлении от 11.06.1999 Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 9.

Как установлено статьей 110 НК РФ вина при совершении налогового правонарушения может быть выражена в форме умысла или неосторожности.

Однако, налоговый орган, привлекая ООО "Самара-Трейд" к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, вопрос о наличии в деянии Общества вины и ее форме не исследовал, вина ООО "Самара-Трейд" в совершении вмененного правонарушения в оспариваемом решении не установлена.

В то же время согласно пункту 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации. На основании пункта 6 статьи 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемое решение налогового органа от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества, поскольку возлагает на налогоплательщика дополнительные не предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации обязанности по уплате незаконно начисленных налогов и создает препятствия в осуществлении им предпринимательской деятельности.

Оспариваемое решение Управления ФНС России по Самарской области от 23.04.2009 N 03-15/09602 также не соответствует нормам действующего законодательства РФ о налогах и сборах и нарушает права заявителя.

Одной из обязанностей налоговых органов является соблюдение законодательства о налогах и сборах (подпункт 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ). В силу пункта 2 статьи 33 НК РФ должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов в том числе и обязанности в части непосредственного применения налогового законодательства. В соответствии с положениями статьи 9 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" вышестоящим налоговым органам предоставляется право отменять решения нижестоящих налоговых органов в случаях их несоответствия Конституции РФ, федеральным законам и иным нормативным правовым актам.

Должностные лица Управления ФНС России по Самарской области, рассматривая доводы Общества по апелляционной жалобе на решение нижестоящего налогового органа, не исследовали фактических обстоятельств соблюдения процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, не исследовали фактических обстоятельств осуществления Обществом розничной торговли, не применили подлежащие применению положения главы 26.3.НК РФ. Указанным решением Управление ФНС России по Самарской области также нарушены охраняемые законом права Общества, поскольку в соответствии с положениями пункта 9 статьи 101 НК РФ решение налогового органа в случае подачи апелляционной жалобы вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования, признал недействительными решение налогового органа от 02.03.2009 N 11-16/70/04993 и решение Управления ФНС России по Самарской области от 23.04.2009 N 03-15/09602.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 НК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со статьей 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 апреля 2010 года по делу N А55-8688/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

Е.Г.Филиппова Е.Г.Попова