Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 07АП-5610/11

г. Томск

Дело N 07АП-5610/11

16 августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Топчиевой И.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Базырина Г.Н. по доверенности от 21.04.2011;

от заинтересованного лица: Юканкин Д.С. по доверенности от 11.03.2011;

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Администрации Анжеро-Судженского городского округа,

(ОГРН 1024200508309) г. Анжеро-Судженск, Кемеровская область

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.05.2011 г..

по делу N А27-3164/2011 (судья Власов В.В.)

по заявлению Администрации Анжеро-Судженского городского округа, г. Анжеро-Судженск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

(ОГРН 1034205025799), г.Кемерово

о признании не действительным решения от 10.12.2010

третьи лица: ОАО "Кузбасстопливосбыт", г.Кемерово, ООО "Анжерская управляющая компания" г.Анжеро-Судженск

УСТАНОВИЛ:

Администрация Анжеро-Судженского городского округа, г. Анжеро-Судженск (далее - Администрация, заявитель, апеллянт) обратилась в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании не действительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (далее по тексту - УФАС по КО, Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2010 о признании Администрации города Анжеро-Судженска нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением арбитражного суда кемеровской области от 14.04.2011 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ОАО "Кузбасстопливосбыт" и ООО "Анжерская управляющая компания" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 31.05.2011 в удовлетворении заявленных Администрацией требований отказано.

Администрация с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловала его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что суд первой инстанции при рассмотрении дела неправильно применил нормы материального права, также судом сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела, в т.ч. ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих вывод суда о том, что в рассматриваемых правоотношениях, связанных с закупкой угля, Администрация, осуществляя платежи в виде субсидий в адрес управляющей компании, выступала в качестве покупателя угля.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 08.08.2011), представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, антимонопольный орган просит оставить ее без удовлетворения, указывая на несостоятельность позиции заявителя, а также на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивала на её удовлетворении, представитель антимонопольного органа возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представители третьих лиц не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.05.2011 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением УФАС по Кемеровской области от 10.12.2010 по делу N 130/А-15-2010 в действиях Администрации выявлены нарушения, предусмотренные частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном заключении договора 01.04.2010 договора поставки N 1-КТСпр/10-А (далее - договора поставки угля) с ОАО "Кузбасстопливосбыт" без проведения торгов, что ограничивает конкуренцию и исключает возможность соперничества хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности ОАО "Куззбасстопливосбыт" (л.д. 8-10).

Кроме того, антимонопольным органом решено выдать заявителю предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с законностью и обоснованностью решения УФАС по Кемеровской области от 10.12.2010 по делу N 130/А-15-2010, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, пришел к выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, включая законодательство о конкуренции, поскольку администрацией не производился выбор поставщика угля, предложившего наименьшую цену, выбор поставщика угля осуществлен без проведения администрацией конкурса и признал заявителя "скрытым" покупателем угля для муниципальных нужд, нарушившим положения Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены в статье 1 Закона N 135-ФЗ.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 135-ФЗ антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно положениям части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров (пункт 1); необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2); установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пункт 3); дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров (пункт 4); установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункт 5); предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке (пункт 6); предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 настоящего Федерального закона (пункт 7).

По смыслу статьи 15 Закона N 135-ФЗ нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Для квалификации действий (бездействия) как предусмотренного статьёй 15 Закона N 135-ФЗ нарушения антимонопольного законодательства обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. Кроме того, правовое значение имеет и сама возможность наступления таких негативных последствий, что подлежит доказыванию антимонопольным органом.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что при исполнении договора поставки угля в объеме 13 000 тонн, заключенного между ОАО "Кузбасстопливосбыт" и ООО "Анжерская управляющая компания" при гарантиях Администрации, последняя фактически осуществила финансирование поставки угля марки ДР для котельных города, т.е. выступая муниципальным заказчиком, заявитель используя бюджетные средства для оплаты угля должен был осуществить выбор поставщика угля в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Поскольку Администрация осуществила финансирование поставки угля без проведения торгов, то её действия квалифицированы антимонопольным органом как нарушение требований, установленных частью 2 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 2 указанного Федерального закона предусмотрено, что законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса, Бюджетного кодекса и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 5 названного Федерального закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок цен на товары, работы, услуги (часть 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведена проверка деятельности Администрации города Анжеро-Судженска по вопросу установления наличия (отсутствия) в действиях указанного лица нарушений Закона N 135-ФЗ при исполнении договора N 1-КТСпр/10-А поставки угля марки ДР в объеме 13000 тонн, заключенного между ОАО "Кузбасстопливосбыт" и ООО "Анжерская управляющая компания" при гарантиях Администрации города Анжеро- Судженска.

В связи с тем, что Администрация производила перечисление денежных средств на счет ООО "Анжерская управляющая компания" (далее также ООО "АУК") в период с 20.05.2010 по 10.08.2010 (14 078 900 рублей, л.д. 30), антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем требований антимонопольного законодательства, в частности осуществлении без торгов финансирования за счет бюджетных средств поставки угля по названному договору.

Суд первой инстанции согласился с названными выводами антимонопольного органа, в связи с чем, отказал Администрации в удовлетворении заявленных требований.

Между тем, как следует из платежных поручений (л.д. 71-74), а также договора на предоставление субсидий и компенсацию выпадающих доходов (затрат) организациям, предоставляющим населению жилищно-коммунальные услуги по государственным регулируемым ценам (тарифам), не обеспеченным возмещением издержек от 01.01.2010, заключенному между МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" администрации города Анжеро-Судженска и ООО "АУК" (л.д. 13, 14) денежные средства в размере 14 078 900 рублей перечислены Администрацией в счет выплаты указанному лицу субсидий на компенсацию выпадающих доходов.

Ссылка антимонопольного органа на пункт 5 договора поставки угля, согласно условию которого Администрация, выступающая поручителем по названному договору, обязуется обеспечить за счет средств бюджета исполнение покупателем (ООО "АУК"), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что Администрация перечисляла денежные средства во исполнение указанного договора или в связи с исполнением обязательств в качестве поручителя.

Расчет между покупателем и продавцом по договору поставки угля в полном объеме осуществлялся за счет собственных средств покупателя после получения последним субсидий, что следует из платежных поручений (л.д. 32-40). Доказательств иного ни в ходе проведения проверки антимонопольным органом, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, не представлено.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доказательств тому, что Администрация при заключении и дальнейшем исполнении договора поставки угля выступала в качестве покупателя материалы дела не содержат.

Вывод антимонопольного органа об ущемлении действиями Администрации интересов других поставщиков услуг, аналогичных услугам ОАО "Кузбасстопливосбыт" суд апелляционной инстанции считает несостоятельным. Доказательств, подтверждающих указанный вывод, антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, состав правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 15 федерального закона "О защите конкуренции", в действиях заявителя антимонопольным органом не доказан.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения антимонопольного органа противоречат имеющимся в деле доказательствам, что является основанием для отмены вынесенного решения суда по правилам пункта 3 части 1 статьи 270.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не установил событие вменяемого правонарушения, ограничившись ссылкой на часть 1 статьи 15 Закона N 135-Ф, однако какие конкретно нарушения (пункты 1-7 части 1 указанной статьи) им установлены, антимонопольным органом не указано, что также является основанием для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

Дополнительных материалов в подтверждение обоснованности своих выводов, содержащихся в оспариваемом решении, антимонопольный орган не представил.

При таких обстоятельствах следует признать, что Управлением не доказаны правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения (часть 5 статьи 200 АПК РФ). Необоснованное же решение правоприменительного органа всегда незаконно.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.05.2011 г.. по делу N А27-3164/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 10.12.2010 о признании Администрации города Анжеро-Судженска Кемеровской области нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Бородулина И.И. Кулеш Т.А.