Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 07АП-5824/11

г. Томск

Дело N 07АП-5824/11

17 августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Колупаевой Л.А., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Царева Н.В. по доверенности от 01.02.2011 года,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица - Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Новосибирский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "Ломметарисайклинг" и Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Новосибирский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 30.05.2011 года по делу N А45-3584/2011 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "ЛОММЕТА рисайклинг" (ИНН 5405217441, ОГРН 1025401920147)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "ЛОММЕТА рисайклинг" (далее по тексту - ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - УФАС России по Новосибирской области) от 25.02.2011 по делу N 02-01-59-10-10 в части признания Общества нарушившим часть 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.04.2011 года (том 2, листы дела 7-8) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Новосибирский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее по тексту - ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.05.2011 года в удовлетворении заявленного ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество и третье лицо обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг".

Подробно доводы Общества и ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России изложены в апелляционных жалобах.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

В представленном до начала судебного заседания отзыве УФАС России по Новосибирской области просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" - без удовлетворения.

Представитель Общества в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.

Представители УФАС России по Новосибирской области и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей УФАС России по Новосибирской области и ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва УФАС России по Новосибирской области на апелляционную жалобу Общества, заслушав представителя ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Новосибирской области поступили материалы из Железнодорожного межрайонного следственного отдела Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Новосибирской области для оценки наличия в действиях ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России нарушений законодательства при организации конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту "Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, д. 6.

По результатам проведенной проверки УФАС России по Новосибирской области приняло решение по делу от 25.02.2011 N 02-01-59-10-10, которым признало ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России и группу лиц в составе ЗАО "Ломмета" и ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" нарушившими часть 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем заключения ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России и группой лиц в составе ЗАО "Ломмета" и ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" ограничивающего конкуренцию соглашения, в соответствии с которым победитель конкурса на выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту "Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, д. 6 (ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг") определен сторонами еще до начала проведения торгов, что привело к недопущению конкуренции на рынке выполнения проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по вышеуказанному объекту.

Предписание ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России и группе лиц в составе ЗАО "Ломмета" и ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" не выдавать в связи с тем, что выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) завершено.

Кроме того, решение комиссии по делу N 02-01-11-16-10 направлено в Железнодорожный межрайонный следственный отдел Следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Новосибирской области для принятия мер в соответствии с компетенцией данного органа.

ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг", не согласившись с принятым УФАС России по Новосибирской области решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении требования Общества, Арбитражный суд Новосибирской областиисходил из законности оспариваемого решения УФАС России по Новосибирской области.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у антимонопольного органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (статья 4 Закона N 135-ФЗ).

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как установлено судом первой инстанции, по результатам проведения открытого конкурса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России заключен государственный контракт от 17.12.2009 N 100/523 с ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" на выполнение проектных работ для нужд медицинского университета. Предметом указанного контракта являлось выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту "Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России. Цена контракта составили 15 999 997, 35 рублей. Срок выполнения работ согласно пункту 4.1 контракта устанавливается следующим образом: начало - не позднее 5 (пяти) календарных дней с момента заключения контракта до 22.12.2009 года, в соответствии с Графиком выполнения работ (приложение N 3 к настоящему контракту, являющееся его неотъемлемой частью).

Таким образом, с учетом даты заключения контракта 17.12.2009 года, срок выполнения работ по контракту составляет 6 календарных дней, из которых рабочими являются только 4 дня (19.12 и 20.12 - выходные дни). При этом в конкурсной заявке, представленной ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг", указан иной срок выполнения работ - один день.

В материалах дела находится копия протокола допроса свидетеля Петрова И.И. от 19.07.2010 года, являющегося директором ООО "ЭПРиС", который пояснил, что в 2007 году ООО "ЭПРиС" выиграло конкурс и заключило государственный контракт с ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России на выполнение работ по разработке проекта "Учебно-лабораторный (морфологический) корпус по адресу: г. Новосибирск, ул. Залесского, 6.Рекострукция шифр 2007-18". Петров И.И. пояснил, что он передал электронные версии чертежей по проекту реконструкции начальнику отдела капитального строительства ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России Семенову С.В., в противном случае Семенов С.В. отказывался производить оплату долга по договорам заключенным между сторонами.

В конце 2009 года в сети Интернет он увидел о размещении конкурса на корректировку проекта реконструкции, который был разработан ООО "ЭПРиС". Техническое задание было разработано невнятно, предполагало уточнение в процессе работы в рамках государственного контракта, при этом срок контракта был указан 5 дней, что является нереальным сроком для выполнения таких работ. В то же время в государственном контракте было указано, что за пять дней проект должен быть готов для получения положительного заключения экспертизы.

Петров И.И. пояснил, что санкции, предусмотренные контрактом за несвоевременное исполнение работ - 3% стоимости контракта в день, фактически означают, что заказчик при минимальной просрочке, которая неизбежно возникла бы при прохождении государственной экспертизы, получил за счет штрафных санкций стоимость контракта обратно.

Кроме того, Петров И.И. указал, что сотрудники ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" внесли незначительные изменения в проект "Учебно-лабораторный (морфологический) корпус, ранее разработанный ООО "ЭПРиС", при этом используя электронные версии чертежей ООО "ЭПРиС". По оценке Петрова И.И. ориентировочная стоимость работ, проведенных ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг", составляет не более 120 000-150 000 рублей.

В материалах дела также находится протокол допроса свидетеля Мороза А.А., являющегося генеральным директором ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" и ЗАО "Ломмета", который пояснил, что ведет реконструкцию учебно-морфологического корпуса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России на основании государственного контракта по проектной документации, ранее разработанной ООО "ЭПРиС". О тендере, объявленном ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России, он узнал из сети Интернет. После этого группа компаний от имени ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" подала заявку на участие в этом тендере, так как имел допуск на выполнение проектных работ. Мороз А.А. знал, что условия тендера жесткие в плане сроков и по этой причине, не дожидаясь результатом конкурса силами двух компаний ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" и ЗАО "Ломмета" начал выполнять задание по тендеру. На момент, когда стало известно, что ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" выиграло тендер, проект был готов.

В пункте 1.2 государственного контракта от 17.12.2009 N 100/523 указано, что подрядчик - ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" обеспечивает выполнение проектных работ (корректировка проектно-сметной документации) по объекту "Реконструкция учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России в объеме, необходимом для проведения государственной экспертизы проектно-сметной документации, а также выполняет все необходимые мероприятия для получения положительного заключения государственной экспертизы.

В пп. а) Технического задания на проектирование (приложение N 1 к контракту) указано, что проектные работы должны производится подрядчиком в полном соответствии с утвержденным заданием на корректировку проекта. Согласно п. 15 Задания на корректировку проекта подрядчик обязан получить положительное заключение государственной вневедомственной экспертизы НСО по проектно-сметной документации и должен обеспечить прохождение рабочим проектом решения вневедомственной экспертизы и получение положительного заключения по рабочему проекту. При этом в разделе 1 Технического задания на проектирование установлен срок выполнения работ: начало - не позднее 5 календарных дней с момента заключения контракта до 22.12.2009 года. Таким образом, условия государственного контракта предусматривают получение ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" заключения государственной экспертизы в течение срока действия контракта с 17.12.2009 года по 22.12.2009 года.

Из материалов дела видно, что ОГУ Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области приняло проектную документацию для рассмотрения и прохождения экспертизы 22.12.2009 года, согласно письму от 22.12.2009 N 1668/09.

Письмом N 94/10 от 25.01.2010 года ОГУ Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области сообщило ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России, что представленная проектная документация по составу и содержанию не в полной мере соответствует законодательству и просило представить проектную документацию в полном объеме. Письмом от 29.01.2010 N 122/10 ОГУ Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области аннулировало зарезервированный для проектной документации ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России номер, в связи с отсутствием в ее составе предусмотренных законодательством документов.

В силу статьи 65 АПК РФ Общество не представило суду доказательств того, что им получено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации.

По условиям государственного контракта от 17.12.2009 N 100/523 ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" обязано от лица заказчика по его сопроводительным документам представлять проектно-сметную документацию на согласование в органы государственного надзора и контроля, непосредственно принимая участие в процессе ее рассмотрения, получения замечаний и их устранения за свой счет в максимально короткие сроки, до получения положительного заключения органа государственной экспертизы (п. 3.2.4 контракта).

Согласно пункту 3.2.3 государственного контракта от 17.12.2009 года в течение трех рабочих дней и за собственный счет ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" обязано устранить недоделки проектирования и дополнять проектно-сметную документацию после получения от заказчика мотивированной письменной претензии относительно качества, полноты проектно-сметной документации, разрабатываемой подрядчиком, или иного несоответствия ее условиям контракта.

Также, в случае выполнения работ ненадлежащего качестве, нарушения сроков, предусмотренных пунктом 3.2.3 государственного контракта, заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком неустойки в размере 3 % от стоимости контракта за каждый день, с момента уведомления подрядчика, до момента устранения недостатков выполненных работ.

Несмотря на несоответствие проектной документации требованиям, необходимым для получения положительного экспертного заключения от ОГУ Государственной Вневедомственной экспертизы Новосибирской области, претензии ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России в адрес ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг", в связи с неисполнением условий государственного контракта от 17.12.2009 N 100/523 не предъявлялись, что подтверждается протоколом допроса свидетеля Маринкина И.О. от 15.07.2010 года, ректора ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество располагало сведениями о проведении конкретного конкурса до момента его опубликования, начало проводить соответствующие работы, установление в конкурсной документации максимально коротких сроков выполнения работ - 5 дней, включая получение положительного заключения экспертизы, жестких санкций за их неисполнение - 3% от цены контракта, свидетельствуют о том, что такие условия являются невыполнимыми для иных лиц, претендующих на заключение государственного контракта.

Учитывая, что Общество располагало документацией для реконструкции объекта, так как электронные чертежи были переданы заказчику ООО "ЭПРиС", суд первой инстанции правомерно признал доказанным факт совершения соглашения в устной форме между сторонами, что является нарушением антимонопольного законодательства, так как такое соглашение, как договоренность в устной форме, предусмотрена пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ и пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае действиями названных лиц создана такая ситуация, при которой Обществу представлены преимущественные условия для проведения проектных работ (корректировке проектно-сметной документации) по реконструкции учебно-лабораторного (морфологического) корпуса ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России, последующей подаче заявки на участие в конкурсе и заключения государственного контракта. При этом доступ иных хозяйствующих субъектов к названной сфере деятельности был невозможен, что, в свою очередь, приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и действия указанных в оспариваемом решении УФАС России по Новосибирской области лиц правомерно квалифицированы по части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" требования.

Доводы апеллянтов не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Довод Общества о неизвещении его о времени и месте судебного заседания противоречит имеющимся в деле доказательствам.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на их подателей. ЗАО "ЛОММЕТА рисайклинг" и ГОУ ВПО НГМУ Минздравсоцразвития России при обращении в арбитражный суд с апелляционными жалобами перечислено по 2000 рублей. Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящим апелляционным жалобам составляет 1000 рублей. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная апеллянтами государственная пошлина подлежит возврату в размере 1000 рублей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.05.2011 года по делу N А45-3584/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "ЛОММЕТА рисайклинг", Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Новосибирский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "ЛОММЕТА рисайклинг" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 617 от 02.06.2011 года в размере 1000 рублей.

Возвратить Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Новосибирский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 1722146 от 28.06.2011 года в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.А. Колупаева Т.А. Кулеш