Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 19АП-3738/11

17 августа 2011 г.

Дело N А35-1398/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Ольшанской Н.А.,

судей - Скрынникова В.А.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии в заседании:

от налогового органа: Хардиковой Е.Г., старшего госналогинспектора отдела налогообложения юридических лиц УФНС России по Курской области по доверенности б/н от 01.04.2011; Семеновой Ю.В., специалиста 1 разряда правового отдела УФНС России по Курской области по доверенности б/н от 20.01.2011; Захаровой В.Н., заместителя начальника отдела камеральных проверок N 1 по доверенности б/н от 24.02.2011; Тюповой С.С., ведущего специалиста-эксперта юридического отдела по доверенности б/н от 12.01.2011;

от налогоплательщика: Пучковой Г.В., представителя по доверенности б/н от 30.06.2011; Девятиловой А.И., представителя по доверенности б/н от 30.06.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 08.06.2011 по делу N А35-1398/2011 (судья Кузнецова Т.В.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Щигры Главпродукт" (ОГРН1054635005259, ИНН 3123196310) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Курской области о признании недействительными решений от 10.09.2010 N 3376 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 99 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и об обязании произвести действия по возмещению налогоплательщику из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 72 670 204, 04 руб.,

.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Щигры Главпродукт" (далее - ООО "Щигры Главпродукт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Курской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными в полном объеме решения N 3376 от 10 сентября 2010 года "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения N 99 от 10 сентября 2010 года "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и об обязании МИФНС России N 8 по Курской области произвести действия по возмещению Обществу из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 72 670 204, 04 руб. путем возврата на расчетный счет.

Решением Арбитражного суда Курской области от 08.06.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой на состоявшийся судебный акт, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы податель жалобы указывает на несоответствие счета-фактуры N 417 от 30.11.2009 нормам пунктов 2, 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку данный счет-фактура не содержит фактического описания выполненных работ, единиц измерения, цены за единицу измерения.

Также Инспекция считает, что акты о приемке выполненных работ от 30.11.2009 N 1, от 31.12.2009 N 2, составленные по форме КС-2, не могут являться актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика. По мнению налогового органа, налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре N 30/09 от 19.11.2009 согласно Приложению N 1, а не по частично выполненному объему строительно-монтажных работ согласно указанным актам.

Кроме того, налоговый орган полагает, что в нарушение пунктов 5.1 и 5.2 договора N 30/09 от 19.11.2009 Общество не производило авансирование строительных работ и частичную оплату выполненных ЗАО "СпакоСтрой-Гарант" и принятых Обществом этапов работ.

Помимо этого, налоговый орган считает неправомерным предъявление Обществом к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 72 670 204, 04 руб. еще и потому, что отдельные выполненные работы, отраженные в актах о приемке работ от 30.11.2009 N 1, от 31.12.2009 N 2 по форме КС-2 были выполнены до момента получения ООО "Щигры Главпродукт" по акту приема-передачи имущественного вклада в уставной капитал от 19.10.2009 от ООО "Золотухинский свинокомплекс" объекта незавершенного строительства, впоследствии достраиваемого.

В апелляционной жалобе Инспекция также ссылается на заключение эксперта N 4412 экспертно-криминалистического центра УВД Курской области и на акт Государственной инспекции строительного надзора Курской области по проверке объемов выполненных строительных работ проектно-сметной документации, согласно которым установлено завышение объемов работ.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу ООО "Щигры Главпродукт" просит оставить решение суда без изменения, считает судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей налогового органа и Общества, апелляционная коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, 26 марта 2010 года ООО "Щигры Главпродукт" в Инспекцию была представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года, с суммой налога к возмещению из бюджета в размере 116 395 006 руб. По строке 130 декларации "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету" налогоплательщиком отражена сумма 117 885 651 рубль, в том числе, предъявленная подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным работам при проведении капитального строительства - 79 548 871 руб.

Налоговым органом в соответствии со статьями 88 и 176 Налогового кодекса Российской Федерации была проведена камеральная налоговая проверки указанной налоговой декларации, результаты которой оформлены актом N 1086 от 8 июля 2010 года.

На основании решения N 10 от 12 августа 2010 года налоговым органом были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом возражений Общества Инспекцией 10 сентября 2010 года были приняты решения:

-N 3376 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого Обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2009 года в сумме 72 670 204, 04 руб.;

-N 99 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в соответствии с которым ООО "Щигры Главпродукт" отказано в возмещении налога в сумме 72 670 204, 04 руб.

Основанием для отказа Обществу в возмещении налога из бюджета послужил вывод налогового органа о необоснованном предъявлении налогоплательщиком к вычету налога в сумме 72 670 204, 04 руб. по счетам-фактурам N 00000417 от 30.11.2009 и N 00000418 от 31.12.2009, выставленным в адрес Общества ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ", поскольку данные счета-фактуры не содержат: описания фактически выполненных работ; единиц измерения; объема выполненных работ; цены за единицу измерения.

Также Инспекция признала неправомерным предъявление Обществом к вычету НДС в сумме 72 670 204, 04 руб. по причине того, что частично объем выполненных работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2009 N 1 и от 31.12.2009 N 2 по форме N КС-2, был выполнен до момента получения ООО "Щигры Главпродукт" по акту приема-передачи имущественного вклада в уставной капитал от 09.10.2009 от ООО "Золотухинский свинокомплекс" объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу д. Будановка, Золотухинский район, Курская область.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Курской области N 669 от 17 ноября 2010 года апелляционная жалоба ООО "Щигры Главпродукт" была оставлена без удовлетворения, а решения Инспекции от 10 сентября 2010 года N 3376 и N 99 - без изменения.

Не согласившись с указанными ненормативными актами налогового органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Курской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ООО "Щигры Главпродукт" является плательщиком НДС.

Статьей 166 НК РФ определен порядок исчисления НДС, сумма которого исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате налогоплательщиком в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Из материалов дела следует, что 19 ноября 2009 года между ООО "Щигры Главпродукт" (Заказчик) и ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" (Генподрядчик) был заключен договор генерального подряда N 30/09 (далее - договор N 30/09), в соответствии с которым Генподрядчик принимает на себя обязательство осуществить строительство объекта "Свинокомплекс на 4800 свиноматок, объемом производства свиней на убой в живом весе 10 тысяч тонн", расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинского района, Курской области.

Пунктом 2 договора N 30/09 предусмотрено, что Генподрядчик обязуется выполнить все работы по строительству объекта согласно Приложению N 1 к договору, включая земляные работы, строительство, отделку, устройство внутрикорпусных и межкорпусных инженерных сетей, благоустройство внутри площадки, произвести монтаж технологического оборудования для содержания и выращивания свиней.

Заказчик и Генподрядчик по результатам выполнения определенного этапа работ осуществляют необходимые действия, направляемые на сдачу Генподрядчиком и принятие Заказчиком выполненного объема работ. Стороны определяют, что ежемесячная сдача результата работ Генподрядчиком и его приемка Заказчиком оформляются актами по форме N КС-2, N КС-3, подписанными обеими сторонами, которые, в том числе, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с Генподрядчиком (пункты 1.2, 1.3 договора).

Разделом 4 договора определено, что Генподрядчик принимает на себя обязательства по комплектации Объекта строительными материалами, изделиями, конструкциями и другими комплектующими для выполнения запланированных по договору работ за исключением технологического оборудования; поставку технологического оборудования для содержания и выращивания свиней осуществляет Заказчик; комплектацию оборудования узла учета газа осуществляет Заказчик.

В Приложении N 1 к настоящему договору перечислены виды работ в количестве 19 позиций, обязательства по выполнению которых взял на себя Генподрядчик по договору генерального подряда N 30/09 от 19.11.2009.

Сторонами к настоящему договору были подписаны Дополнительные соглашения N 1 от 20.11.2009, N 2 от 20.11.2009 и N 3 от 23.11.2009.

В соответствии с Дополнительным соглашением N 3 от 23.11.2009 к договору N 30/09 от 19.11.2009 строительство объекта выполняется поэтапно с указанием сроков проведения каждого этапа, при этом поэтапная сдача работ производится ежемесячно на основании справок по форме N КС-3 и актов сдачи приемки результатов выполненных работ по форме N КС-2.

В пункте 7.6 Дополнительного соглашения N 3 от 23.11.2009 к договору N 30/09, стороны установили, что Генподрядчик несет ответственность за сохранность всех поставляемых материалов и оборудования, а также результатов работ до подписания акта сдачи-приемки результатов этапа выполненных работ рабочей комиссией Заказчика.

После выполнения Генподрядчиком этапа работ сторонами был составлен и подписан Акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2009 (форма N КС-2) на сумму 286 877 913, 58 руб., в том числе НДС - 51 638 024, 44 руб., Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.11.2009 (форма N КС-3), Акт сдачи приемки результатов этапа выполненных работ N 1 от 30.11.2009. Также 31 декабря 2009 года сторонами составлен и подписан Акт о приемке выполненных работ N 2 (форма N КС-3) на сумму 116 845 442, 23 руб., в том числе НДС - 21 032 179, 60 руб., Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 (форма N КС-3), Акт сдачи приемки результатов этапа выполненных работ N 2.

По результатам выполнения строительно-подрядных работ ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" выставило ООО "Щиргы Главпродукт" счета-фактуры: N 00000417 от 30.11.2009 на сумму 338 515 938, 02 руб., в том числе НДС - 51 638 024, 44 руб., N 00000418 от 31.12.2009 на сумму 137 877 621, 83 руб., в том числе НДС - 21 032 179, 60 руб.

Сумма налога на добавленную стоимость по указанным счетам-фактурам в общем размере 72 670 204, 04 руб. была предъявлена ООО "Щигры Главпродукт" к вычету по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года.

Отказывая налогоплательщику в применении налоговых вычетов, налоговый орган исходил из несоответствия указанных счетов-фактур требованиям, предъявляемым к ним пунктом 5 статьи 169 НК РФ.

Так, по мнению Инспекции, в счетах-фактурах N 00000417 от 30.11.2009 и N 00000418 от 31.12.2009 запись в графе 1 "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права" не соответствует описанию фактически выполненных работ, также в счетах-фактурах не указаны единицы измерения (графа 2 "Единица измерения") и объем оказанных услуг (графа 3 "Количество"), цена (тариф) за единицу измерения (графа 4 "Цена (тариф) за единицу измерения".

Признавая необоснованным указанный вывод налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно подпунктам 5, 6, 7, 8 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны: наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога; стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. При этом, согласно правилам пункта 4 статьи 38 НК РФ под приобретением работ следует понимать приобретение права собственности на материальный результат выполненных работ, к которому, в частности, относится законченный строительством объект.

Из спорных счетов-фактур следует, что в графе N 1 "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)" указано "Строительство свинокомплекса на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 тыс. тонн, расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область, по договору N 30/09 от 19.11.2009".

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Щигры Главпродукт" и ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" 30 ноября 2009 года и 31 декабря 2009 года были составлены Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, а также Акты сдачи приемки результатов этапа выполненных работ, в которых подробно изложен перечень выполненных Генподрядчиком работ.

Данные документы были представлены и налоговому органу в ходе проведения камеральной налоговой проверки, что им не оспаривается.

В соответствии со статьей 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. При подаче налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ. Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов (п. 8 ст. 88 Кодекса).

В связи с тем, что при проведении камеральной проверки налоговой декларации Общества по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года налоговый орган располагал всеми документами, подтверждающими факт выполнения работ с указанием единиц ее измерения, количества и цены, суд сделал верный вывод об отсутствии у Инспекции оснований для неприятия вычета Общества по НДС по указанной причине.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 267-О от 12.07.2006, суды должны исследовать фактические обстоятельства хозяйственной деятельности, а не ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы. Таким образом, при исследовании вопроса правомерности применения налоговых вычетов по НДС, следует исходить из реальности совершения спорных хозяйственных операций.

Судом первой инстанции на основании имеющихся в материалах дела доказательств установлено, что спорные счета-фактуры в совокупности с договором генерального подряда N 30/09 от 19.11.2009, Актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, позволяют сделать вывод об объеме строительно-монтажных работ по объектам капитального строительства, а также о том, по каким работам предъявлена спорная сумма НДС (даты, стоимость работ, суммы налога в указанных документах совпадают), в связи с чем судом правомерно признан необоснованным вывод налогового органа о нарушении Обществом требований пункта 5 статьи169 НК РФ и непринятии к вычету спорных сумм НДС.

Также судом первой инстанции правомерно признан необоснованным довод налогового органа о том, что вычет суммы налог на добавленную стоимость возможен только после принятия заказчиком результата работ в полном объеме, а не по частично выполненному объему строительно-монтажных работ.

Пунктом 6 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, а также суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ.

В силу пункта 5 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи, т.е. на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, действующее налоговое законодательство Российской Федерации не ставит право налогоплательщика на получение налогового вычета зависимость от каких-либо иных, прямо не предусмотренных условий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик принимает результат работ в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда.

Заказчик, получивший сообщение от подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

В пункте 3 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Из вышеизложенного следует, что гражданским законодательством предусмотрено два способа сдачи результата работ по договору строительного подряда, а именно: по окончании всего строительства с созданием нового объекта и (или) выполнением всех работ, либо по выполнению работ по отдельным этапам, в случае, если этапы были оговорены в договоре.

Условиями заключенного между сторонами договора генерального подряда N 30/09 от 19.11.2009 и составленного к нему Дополнительного соглашения N 3 от 23.11.2009 предусмотрено, что строительство объекта "Строительство свинокомплекса на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 тысяч тонн, расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область" выполняется Генподрядчиком (ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ") поэтапно с указанием сроков проведения каждого этапа, при этом поэтапная сдача работ производится ежемесячно на основании справок по форме N КС-3 и актов сдачи приемки результатов выполненных работ по форме N КС-2.

В соответствии с пунктом 7.6 Дополнительного соглашения N 3 от 23.11.2009 к договору генерального подряда генподрядчик несет ответственность за сохранность всех поставляемых материалов и оборудования, а также результатов работ до подписания акта сдачи приемки результатов этапа выполненных работ рабочей комиссией заказчика.

Суд верно отметил, что особенность строительных работ в том, что они осуществляются на объекте недвижимости, принадлежащем заказчику, и при таких обстоятельствах заказчик контролирует неотделимые от недвижимости результаты строительной деятельности, несмотря на их промежуточный характер.

В соответствии с пунктом 3.4 договора генерального подряда и пунктом 7.6 Дополнительного соглашения N 3 сторонами было предусмотрено подписание промежуточных актов приемки работ по форме N КС-2 и справки о стоимости работ формы N КС-3.

Из материалов дела следует, что ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" передало ООО "Щигры Главпродукт" выполненные работы и фактически произвело их реализацию на основании счетов-фактур, Актов по форме N КС-2 и Справок по форме N КС-3.

Из материалов дела видно, что до ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта Общество вело учет затрат на строительство на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", что соответствует пункту 42 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации N 34н от 29.07.1998, в соответствии с которым незавершенные капитальные вложения отражаются в бухгалтерском балансе по фактическим затратам для застройщика (инвестора).

Таким образом, ООО "Щигры Главпродукт" выполнены все условия применения налогового вычета по НДС, указанные в статье 172 НК РФ.

Судом правомерно отмечено, что Управление ФНС России по Курской области в своем решении N 669 от 17 ноября 2010 года также обратило внимание на то обстоятельство, что Дополнительным соглашением N 3 предусмотрена поэтапная сдача работ с указанием сроков проведения каждого этапа с составлением актов по форме N КС-2 и акта сдачи-приемки результатов выполненных работ.

К материалам дела приобщены материалы встречной налоговой проверки ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ", проведенной Инспекцией ФНС России по г. Белгороду. В ходе встречной налоговой проверки было установлено, что ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" при расчете подлежащего уплате в бюджет НДС за 4 квартал 2009 года учло реализацию указанных работ.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается Инспекцией, что при проведении камеральной налоговой проверки представленной Обществом налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 года ООО "Щигры Главпродукт" были представлены все первичные документы, в том числе, счета-фактуры, первичные документы по формам N КС-2 и КС-3, подтверждающие принятие на учет оказанных работ.

Учитывая наличие у Общества необходимых первичных документов, подтверждающих фактическое осуществление и приемку выполненных работ, счетов-фактур, выставленных в связи с этими работами, принятие их на учет в соответствии с установленным порядком, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о соблюдении ООО "Щигры Главпродукт" всех требований, предусмотренных Налоговым кодексом РФ в качестве оснований для предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость.

Ссылка налогового органа на пункт 10.7 договора N 30/09, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, а также результата всех видов работ, предусмотренных Приложением N 1 договора, до его приемки Заказчиком несет Генподрядчик, отклоняется апелляционным судом, поскольку применительно к определению момента перехода рисков случайной гибели и повреждения результата строительных работ действуют положения пункта 3 статьи 753 ГК РФ, предусматривающие, что заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика, независимо от условий, содержащихся в договоре подряда.

Кроме того, суд первой инстанции, с учетом положений статей 167, 171 и 172 НК РФ, сделал правильный вывод о том, что при исчислении НДС и принятии суммы налога к вычету, имеет значение не момент перехода права собственности и (или) риска случайной гибели товаров (работ, услуг), а выполнение работ и выставление подрядчиком заказчику счета-фактуры с соответствующей суммой налога.

Довод налогового органа о том, что в нарушение пунктов 5.1 и 5.2 договора N 30/09 от 19.11.2009 Общество не производило авансирование строительных работ и частичную оплату выполненных ЗАО "СпакоСтрой-Гарант" и принятых Обществом этапов работ, отклоняется судом апелляционной инстанции за несостоятельностью, поскольку налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в зависимость от фактического выполнения или невыполнения им условий (графика) платежей, предусмотренных договорными отношениями.

Кроме того, как следует из оспариваемых решений N 3376 и N 99 от 10.09.2010, основанием для признания неправомерным предъявления ООО "Щигры Главпродукт" к вычету НДС в сумме 72 670 204, 04 руб., послужил вывод налогового органа о том, что объем выполненных работ, отраженных в актах по форме N КС-2, был выполнен до момента получения Обществом по акту приема-передачи имущественного вклада в уставной капитал от 9 октября 2009 года от ООО "Золотухинский свинокомплекс" объекта незавершенного строительства, расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что в соответствии с решением единственного участника ООО "Золотухинский свинокомплекс" от 28 сентября 2009 года ООО "Золотухинский свинокомплекс" решило войти в состав участников ООО "Щигры Главпродукт" и внести вклад в его уставной капитал. На внеочередном общем собрании участников ООО "Щигры Главпродукт", состоявшимся 9 октября 2009 года, было решено принять имущественный вклад ООО "Золотухинский свинокомплекс" в размере 237 453 523 руб.

На основании Акта приема-передачи имущества вклада в уставной капитал ООО "Щигры Главпродукт" от 9 октября 2009 года ООО "Золотухинский свинокомплекс" внесло в уставной капитал Общества следующее имущество: земельный участок площадью 680 400 кв.м.; административное здание с санитарным пропускником; административное здание с санитарным пропускником; 10 свинарников-откормочников на 2120 голов каждый; свинарник-хрячник на 40 мест; 2 свинарника для ремонтных свинок на 100 мест; 2 свинарника для маток с установленной супоросностью на 664 места (ожидания); 2 свинарника для проведения опоросов на 270 мест; свинарник для поросят отъемышей на 4320 мест; водопровод полиэтиленовый; наружное освещение; всего денежная оценка внесенного вклада в установленной капитал составила 237 453 523 руб., в том числе НДС - 36 090 476, 45 руб.

Оценку рыночной стоимости земельного участка и объектов незавершенного строительства - Свинокомплекса по выращиванию и откорму свиней, расположенного по адресу: Курская область, Золотухинский район, с. Будановка, произвело ООО "Трастоценка".

На основании Акта о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) N 1 от 9 октября 2009 года по форме ОС-1 ООО "Щигры Главпродукт" приняло на учет основное средство - земельный участок, расположенный по адресу Курская область, Золотухинский район, с. Будановка. Также на основании Актов о приеме-передаче зданий (сооружения) по форме ОС-1а от 9 октября 2009 года N 2-24 Общество приняло на учет объекты незаконченного строительства зданий Свинокомплекса.

Впоследствии ООО "Щигры Главпродукт" с ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" был заключен договор генерального подряда N 30/09 от 19 ноября 2009 года на строительство объекта - Свинокомплекса на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 тысяч тонн, расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область. В свою очередь, ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" были заключены договора субподряда с ООО "Гарант", ООО "Губкинвтормет", ООО "ИнвестСтрой".

Как следует из материалов дела, МИФНС России N 8 по Курской области в ходе проведения камеральной налоговой проверки были произведены допросы:

- главы администрации Будановского сельсовета Золотухинского района Курской области Богомазова С.М. (протокол допроса N 49 от 24.05.2010), который пояснил, что работы по строительству свинокомплекса, расположенного по адресу д. Будановка, Золотухинский район, Курская область, были начаты в 2007 году, затем строительство замораживалось; в июне 2009 года строительство было возобновлено, работы велись постоянно до декабря 2009 года;

- бывшего руководителя ООО "Губкинвтормет" Шабанова Ю.П. (протокол допроса от 16.06.2010) который пояснил, что с июня 2009 года по декабрь 2009 года ООО "Губкинвтормет" выполнялись строительные, монтажные, земляные, бетонные работы на Свинокомплексе, расположенном по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область, весь выполненный объем работ включен в ноябрь 2009 года;

- главного инженера ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" Коломынцева В.Р. (протокол допроса от 08.06.2010), который пояснил, что объем работ, выполненных с июня 2009 года по 19.11.2009 года, вошел в первичные учетные документы, предъявленные ООО "Щигры Главпродукт".

На основании вышеуказанных допросов свидетелей налоговым органом был сделан вывод о том, что весь объем выполненных строительно-монтажных работ субподрядчиками и Генподрядчиком за период с июня по 18 ноября 2009 года включен в Акты о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2009 и N 2 от 31.12.2009 (форма N КС-2) и предъявлен Генподрядчиком (ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ") Заказчику (ООО "Щигры Главпродукт"), в том числе и за тот период (с июля по сентябрь 2009 года), когда объект незавершенного строительства - Свинокомплекса на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн, не принадлежал Обществу.

С учетом изложенного, Инспекция пришла к выводу о невозможности принять к вычету в 4 квартале 2009 года сумму НДС по строительно-монтажным работам, выполненным Генподрядчиком по строительству объекта незавершенного строительства "Свинокомплекса на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн, расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область" во исполнение заключенного с ООО "Щигры Главпродукт" договора N 30/09 без разделения объема выполненных строительно-монтажных работ по месяцам за период с июня по декабрь 2009 года.

Данное обстоятельство, по мнению налогового органа, подтверждается также результатами проведенной в рамках камеральной налоговой проверки экспертизы по определению объема выполненных строительно-монтажных работ и оценке стоимости недвижимого имущества - объектов незавершенного строительства "Свинокомплекс на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн, расположенного по адресу: д. Будановка, Золотухинский район, Курская область" по объемам работ, выполненным в период с 1 июня 2009 года по 18 ноября 2009 года и в период с 19 ноября 2009 года по 31 декабря 2009 года.

В обоснование указанной позиции, налоговый орган сослался также на Акт проверки объемов выполненных работ по строительству объекта незавершенного строительства "Свинокомплекс на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн в год в д. Будановка Золотухинского района Курской области" на соответствие проектно-сметной документации от 31 августа 2010 года, составленного Государственной инспекцией строительного надзора Курской области, в котором содержится информация о завышении объемов работ.

Как следует из материалов дела, в уставный капитал ООО "Щигры Главпродукт" был внесен объект незавершенный строительством, а впоследствии, по состоянию на 2 ноября 2009 года был составлен сметный расчет стоимости строительства, в соответствии с которым был определен объем работ по объекту, необходимый до приведения объекта до состояния готовности к эксплуатации. За период с ноября по декабрь 2009 года стоимость объекта увеличилась на суммы работ, предъявленных Генподрядчиком Обществу.

В Приложении N 2 к договору генерального подряда N 30/09 от 19.11.2009 детально указаны все виды работ, которые Генподрядчику необходимо выполнить в рамках договора N 30/09, и указана их общая стоимость.

К материалам дела приобщена копия Журнала учета выполненных работ с начала строительства по договору N 30/09 от 19 ноября 2009 года, который велся ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ", в котором отражены все произведенные Генподрядчиком виды работ за ноябрь и декабрь 2009 года, общая стоимость которых за два месяца составила 476 393 559, 85 руб., в том числе НДС - 72 670 204, 04 руб.

Судом дана оценка представленному Инспекцией заключению эксперта Экспертно-криминалистического центра УВД по Курской области N 4412/з от 29 сентября 2010 года, в котором сделан вывод о том, что имеет место задвоение одних и тех же видов строительно-монтажных работ, выполненных по договору генерального подряда N 5-С от 25.05.2007, заключенного между ООО "Золотая Нива" и ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" и по договору генерального подряда N 30/09 от 19.11.2009, заключенному между ООО "Щигры Главпродукт" и ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ", при строительстве Свинокомплекса. Вместе с тем, судом отмечено, что завышения стоимости строительно-монтажных работ, заложенных в проектно-сметной документации, разработанной ООО "Универсалпроект" для ООО "Щигры Главпродукт" экспертом не уставлено.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в частности, письменные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей.

В силу частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта не имеет для суда преимущественной или заранее установленной силы; данное доказательство оценивается арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как подчеркивается в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 7131/05 от 01.11.2005, налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

Согласно статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена пунктом 2 статьи 129 НК РФ.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (пункт 8 статьи 95 НК РФ).

В силу требований статьи 14 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", положений Приказа Минюста Российской Федерации N 347 от 20.12.2002 "Об утверждении инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства Юстиции Российской Федерации" эксперт должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения под подписку.

Вместе с тем, в постановлении МИФНС России N 8 по Курской области о назначении экспертизы по определению объема выполненных строительно-монтажных работ и по оценке стоимости недвижимого имущества - объектов незавершенного строительства "Свинокомплекс на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн в год в д. Будановка Золотухинского района Курской области" N 1 от 20.08.2010 не содержится сведений о предупреждении эксперта (Широбокова В.И.) об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В заключении эксперта N 4412/з также не содержится сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Учитывая изложенное, заключение эксперта N 4412/з правомерно не принято с первой инстанции в качестве соответствующего доказательства (заключения эксперта).

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, состоявшегося 10 августа 2011 года представителем налогового органа заявлено ходатайство о привлечении в качестве свидетеля по настоящему делу Широбокова Вадима Ивановича - старшего эксперта отдела специальных видов экспертиз и исследований Экспертно-криминалистического центра УВД по Курской области, которым было составлено заключение N 4412/з от 29.09.2010 по результатам проведенной строительно-технической экспертизы.

Общество возражало против удовлетворения указанного ходатайства, ссылаясь на отсутствие у Инспекции причин, не зависящих от Инспекции и препятствующих заявить подобное ходатайство при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство о привлечении в качестве свидетеля по настоящему делу Широбокова Вадима Ивановича Инспекцией не заявлялось.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции протокольным определением от 10 августа 2011 года отклонил его, при этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Заявляя ходатайство о привлечении Широбокова В.И в качестве свидетеля и ссылаясь на наличие уважительных причин, не зависящих от Инспекции и препятствующих обратиться ей обратиться с данным ходатайством при рассмотрении дела в суде первой инстанции, Инспекция, в качестве таких причин указала, что до получении копии решения суда первой инстанции Инспекции не было известно том, что судом первой инстанции не будет принято в качестве допустимого доказательства заключение эксперта N 4412/з от 29.09.2010 по причине того, что эксперт не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив данные доводы Инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что перечисленные Инспекцией причины нельзя признать в качестве препятствующих Инспекции заявить ходатайство о привлечении Широбокова В.И в качестве свидетеля исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Частью 2 указанной статьи каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Таким образом, исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

При этом, доказательств того, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Инспекция была ограничена в правах, установленных частью 2 статьи 9 АПК РФ, частью 1 статьи 41 АПК РФ, Инспекцией не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющих в деле доказательств.

Частью 7 статьи 71 АПК РФ установлено, что результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле в обоснование своих требований и возражений.

В силу подпункта 7 пункта 3 статьи 3 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе суде в Российской Федерации" судья не вправе допускать публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу.

Таким образом, суд при рассмотрении дела не вправе высказываться относительно оценки представленных сторонами доказательств до разрешения спора по существу. При этом, результаты оценки представленных сторонами доказательств суд отражает в судебном акте.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания рассматривать приведенные Инспекцией причины, как обосновывающие невозможность заявления ходатайства в суде первой инстанции, равно как и отсутствуют основания полагать, что указанное ходатайство не было заявлено Инспекцией по причинам, не зависящим от Инспекции.

Кроме того, привлечение Широбокова В.И. в качестве свидетеля по настоящему делу не устранит допущенных при проведении экспертизы нарушений, установленных судом первой инстанции, являющимися пороками в оформлении заключения эксперта, носящими неустранимый характер для целей признания соответствующего доказательства.

В связи с указанным, ходатайство Инспекции о привлечении Широбокова В.И. в качестве свидетеля по настоящему делу, суд апелляционной инстанции рассматривает, как направленное на восполнение дефектов строительно-технической экспертизы, что недопустимо.

Более того, заключение строительно-технической экспертизы N 4412/з от 29.09.2010 не может быть принято надлежащим доказательством по делу, поскольку оно получено за рамками проведенной камеральной проверки.

Судом в ходе рассмотрения настоящего дела было установлено, ООО "Щигры Главпродукт" не имеет взаимоотношений с предыдущим заказчиком строительства объекта - ООО "Золотая Нива".

В материалах дела не содержится документов, подтверждающих тот факт, что в результате действий ООО "Щигры Главпродукт", направленных на получение налоговой выгоды, было произведено "задвоение" отдельных строительно-монтажных работ при строительстве объекта незавершенного строительства "Свинокомплекс на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн в год в д. Будановка Золотухинского района Курской области".

В нарушение требований статьей 65 и 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что Общество действовало в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налогового органа на Акт проверки объемов выполненных работ по строительству "Свинокомплекс на 4800 свиноматок с объемом производства свиней на убой в живом весе 10 000 тонн в год в д. Будановка Золотухинского района Курской области" от 31 августа 2010 года, составленный Государственной инспекцией строительного надзора Курской области, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку из содержания Акта невозможно сделать вывод о том, в рамках каких полномочий, предоставленных законом, сотрудники Государственной инспекции строительного надзора Курской области проводили соответствующую проверку и составили данный Акт. По содержанию Акт может рассматриваться как заключение эксперта, поскольку он содержит разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний в области строительства; вопросы, затронутые в Акте, аналогичны вопросам, поставленным на разрешение эксперта. Однако, как правомерно отметил суд первой инстанции, при проведении проверки налоговым органом не были выполнены требования статьи 95 НК РФ, в частности, ООО "Щигры Главпродукт" не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и не имел реальной возможности реализовать свои права, предусмотренные нормой пункта 7 статьи 95 НК РФ, также Общество не было ознакомлено с указанным Актом.

Более того, в Акте от 31 августа 2010 года отсутствуют указания на порядок подсчета объемов фактически выполненных работ со ссылками на количественные измерения, что исключает возможность проверки правильности произведенных подсчетов. Кроме того, в Акте проверки так же, как и в заключении эксперта, содержатся ошибки, связанные с неверной идентификацией объектов строительства (в результате чего два объекта воспринимаются как один), а также с некорректным сопоставлении объемов работ (в процентном исчислении), выполненных в разное время для ООО "Золотая Нива" и для ООО "Щигры Главпродукт".

К материалам дела приобщено письмо ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" от 12.07.2010, адресованное ООО "Щигры Главпродукт", в котором акционерное общество сообщило, что работы, предъявленные ООО "Щигры Главпродукт" в Актах о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2009 и N 2 от 31.12.2009, и соответственно в счетах-фактурах N 417 от 30.11.2009 и N 418 от 31.12.2009, выполнены в соответствии с договором генерального подряда N 30/09 от 19.11.2009 в срок с 19.11.2009 по 31.12.2009. Также в письме сообщается, что ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" в отношениях с Обществом выступало Генподрядчиком на основании заключенного договора генерального подряда, выполнение работ производилось субподрядными организациями, работы приняты к учету генподрядчиком и выставлены Заказчику соответственно в ноябре и декабре 2009 года.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о реальном исполнении заключенного между ООО "Щигры Главпродукт" и ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" договора генерального подряда N 30/09 от 19 ноября 2009 года по выполнению строительно-монтажных работ, что подтверждается подписанием по результатам выполненных работ Справок о стоимости работ и затрат по унифицированной форме N КС-3, Актов о приемке работ по унифицированной форме N КС-2, а также счетами-фактурами, выставленными ЗАО "СПАКО СТРОЙ-ГАРАНТ" на всю стоимость выполненных и принятых Обществом строительных работ.

Доказательств обратного налоговым органом судам первой и апелляционной инстанции не представлено.

Основываясь на изложенном, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налогоплательщиком соблюдены все требования, предъявляемые законодательством к порядку применения налоговых вычетов, в связи с чем у налогового органа не было оснований для отказа ему в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 72 670 204, 04 руб., заявленного по налоговой декларации за 4 квартал 2009 года, и предложения уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, признав недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Курской области N 99 от 10.09.2010 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и N 3376 от 10.09.2010 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и обязав налоговый орган произвести предусмотренные статьей 176 НК РФ действия по возмещению ООО "Щигры Главпродукт" из федерального бюджета налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 72 670 204, 04 руб. путем возврата на расчетный счет.

Наличие у Общества недоимки, препятствующей осуществлению возврата, судом не установлено.

Рассматривая данное дело, арбитражный суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, и, правильно применив нормы материального права, дал им надлежащую правовую оценку, поэтому основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку данное решение является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не решается, так как соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 08.06.2011 по делу N А35-1398/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Курской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Курской области.

.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

В.А. Скрынников Е.А. Семенюта