Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 09АП-18084/11

Город Москва

18 августа 2011 г.

Дело N А40-12001/11-75-45

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ИНТРА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2011

по делу N А40-12001/11-75-45, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ЗАО "ИНТРА" (ОРГН 1027739052978; 129337, г. Москва, Ярославское ш., д. 2, 1)

к ИФНС России N 16 по г. Москве (ОГРН 1047716029844; 129346, г. Москва, ул. Малыгина, д. 3, 2), УФНС России по г. Москве

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Калиниченко Ю.А. по дов. N Юр-82-ЮД/дов от 08.12.2010, Благинина М.Ю. по дов. N Юр-9-ЮД/дов от 03.03.2011;

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 16 по г. Москве - Волков Д.А. по дов. N 02-02/28707 от 02.02.2011;

УФНС России по г. Москве - Сагань Е.В. по дов. N 42 от 12.04.2011, Алешин А.Д. по дов. N 35 от 09.03.2011.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ИНТРА" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения УФНС России по г. Москве (далее - управление, заинтересованное лицо, налоговый орган) от 30.11.2010 г.. N 14-18/9 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", требования ИФНС России N 16 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) N 2992 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.01.2011 г." и решения ИФНС России N 16 по г. Москве N 28738 от 10.02.2011 г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" (с учетом принятых судом дополнительных требований и удовлетворенного ходатайства о привлечении второго ответчика - т. 15).

Решением суда от 26.05.2011 в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве от 30.11.2010 г.. N 14-18/9 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве от 30.11.2010 г.. N 14-18/9 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Управление представило отзывы на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Инспекция отзыв на апелляционную жалобу не представила, в судебном заседании суда апелляционной инстанции просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также 27.06.2011 Арбитражным судом г. Москвы в рамках данного дела вынесено дополнительное решение в связи с тем, что судом при принятии решения от 26.05.2011 не были разрешены заявленные требования о признании недействительными требования ИФНС России N 16 по г. Москве N 2992 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.01.2011 г." и решения ИФНС России N 16 по г. Москве N 28738 от 10.02.2011 г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках".

Дополнительное решение 27.06.2011 также обжаловано заявителем в апелляционном порядке (апелляционное производство N 09АП-21570/2011-АК).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения повторной выездной налоговой проверки ЗАО "ИНТРА" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов, а также по вопросу правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. управлением составлен акт от 22.10.2010 г. N 14-18а/6 (т. 1 л.д. 14-23) и принято решение от 30.11.2010 г. N 14-18/9 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; начислены пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) по состоянию на 30.11.2010 г. в общем размере 1 412 288 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 3 330 797 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в вышестоящий налоговый орган - Федеральную налоговую службу, решением которой от 17.01.2011 г. N АС-4-9/341С оспариваемое решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение признано вступившим в законную силу.

В связи с вступлением решения управления в силу инспекцией заявителю было выставлено требование N 2992 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 20.01.2011 г.", которым предложено в срок до 09.02.2011 г. уплатить начисленные решением от 30.11.2010 г. N 14-18/9 недоимку по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 3 330 797 руб. и пени в общем размере 1 412 288 руб.

В связи с неисполнением заявителем данного требования инспекцией было принято решение N 28738 от 10.02.2011 г. "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках", которым за счет денежных средств заявителя решено произвести взыскание налогов и пени на общую сумму 4 703 497,66 руб. (налоги 3 291 209,65 руб., в сумме меньшей, чем начислено оспариваемым решением, и пени 1 412 288,01 руб.).

Оспариваемым решением от 30.11.2010 г.. N 14-18/9 управление начислило заявителю налоги расчетным путем в связи с непредставлением заявителем в полном объеме документов, необходимых для проверки правильности исчисления налогов в проверяемом периоде; управлением были подобраны два аналогичных налогоплательщика исходя из критериев: схожего вида деятельности ОКВЭД 73.10 - научные исследования и разработки в области естественных и технических наук, место деятельности (г. Москва), осуществление деятельности в соответствующий проверяемый период, средняя численность работников - 17 человек.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Заявитель указывает на неправомерность применения управлением расчетного метода определения налоговых обязанностей общества в силу того, что заявителем собрана значительная часть документов, а так же в силу отсутствия вины общества в отсутствии истребованных документов.

Указанный довод отклоняется в связи со следующим.

30.12.2009 в адрес общества заказным письмом с уведомлением были направлены копия решения N 78 от 29.12.2009 о назначении выездной налоговой проверки и требование N 1 от 29.12.2009 о представлении документов, необходимых для проведения повторной выездной налоговой проверки. Повторно 12.01.2010 генеральный директор общества Кузнецов Сергей Юрьевич ознакомлен с решением N 78 от 29.12.2009, также повторно 12.01.2010 ему (под роспись) вручено требование N 1 от 29.12.2009.

В установленный статьей 93 НК РФ 10-дневный срок истребуемые документы организацией были представлены частично, а именно, представлены: учредительные документы, приказы о назначении на должности, штатное расписание, приказы об учетной политике, справки об открытых счетах. Иные документы, поименованные в требовании N 1 от 29.12.2009, необходимые для проведения проверки представлены не были, а именно: регистры бухгалтерского учета, книги покупок и продаж, договора, счета-фактуры, акты выполненных работ, оказанных услуг, накладные на товар, сметы, транспортные документы и другие истребуемые документы, необходимые для всестороннего исследования и осуществления налогового контроля, что подтверждается реестром предоставляемых документов.

Впоследствии в адрес ЗАО "Интра" было выставлено требование о представлении документов N 2 от 23.03.2010 г., согласно которому у общества истребовались счета-фактуры в количестве 1020 штук. Согласно письму заявителя от 06.04.2010 г. исх. N 132/4 счета-фактуры в количестве 867 штук не представлены.

По требованию N 3 от 23.03.2010 не представлены документы (договора, счета) в количестве 12 штук из 80.

По требованию N 4 от 23.03.2010 не представлены документы в количестве 34 штук из 153, подтверждающих оплату по договорам.

Таким образом, заявитель не представил порядка 913 документов из 1253 запрошенных по требованиям N N 2, 3, 4, то есть 72,9%, а так же регистры бухгалтерского учета, книги покупок и продаж, счета-фактуры, акты выполненных работ, оказанных услуг по требованию N 1 в полном объеме.

В связи с тем, что общество сообщало о том, что бухгалтерский и налоговый учет и документы для проведения проверки будут представлены после восстановления, в адрес организации выставлено требование о представлении документов N 5 от 29.07.2010. В установленный законодательством срок документы также представлены не были.

Проведен допрос главного бухгалтера ЗАО "Интра" Васильевой В.В. (протокол от 29.07.2010), в ходе которого свидетель пояснил, что бухгалтерский учет не восстановлен.

Таким образом, для проведения повторной выездной налоговой проверки проверяющими в соответствии со ст. 93 НК РФ истребовались документы, перечень которых указан в следующих требованиях о представлении документов: N 1 от 29.12.2009, N 2 от 23.03.2010, N 3 от 23.03.2010, N 4 от 23.03.2010, N 5 от 29.07.2010. Указанные требования вручены генеральному директору ЗАО "Интра" Кузнецову С.Ю., что подтверждается его подписью на каждом требовании.

Документы, необходимые для проведения повторной выездной налоговой проверки в установленный статьей 93 НК РФ десятидневный срок в полном объеме не представлены, а так же не были представлены в течение более двух месяцев со дня направления обществу требования N 1 от 29.12.2009.

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 N 668/04 по делу N А66-1991-03, определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов. Вывод о том, что определение налоговым органом сумм налогов, подлежащих внесению в бюджет, на основании данных об иных налогоплательщиках возможно только при полном отсутствии учета доходов и расходов, противоречит закону.

По факту непредставления документов были проведены допросы должностных лиц ЗАО "Интра". В ходе допроса генерального директора Кузнецова С.Ю. (протокол допроса N 1 от 12.02.2010) свидетель показал, что документы по требованию N 1 не представлены в связи с их изъятием правоохранительными органами, а также вследствие кражи остальных документов.

В ходе допроса главного бухгалтера Васильевой В.В. (протокол допроса N 2 от 12.02.2010) свидетель показал, что представить документы к проверке не представляется возможным в связи с тем, что, помимо изъятия документов и их кражи, база данных "1-С бухгалтерия", в которой ведется учет ЗАО "Интра" после заражения вирусом в феврале 2009 года не подлежит восстановлению, попытки восстановить базу данных не предпринимались. В отношении кражи документов Васильева В.В. сообщила, что со слов директора Кузнецова С.Ю. в апреле 2009 года из его машины были похищены счета-фактуры, накладные, акты выполненных работ, книги покупок и продаж за 2006 год.

С целью установления достоверности показаний должностных лиц ЗАО "Интра" по факту непредставления документов, необходимых для осуществления налогового контроля в рамках проведения повторной выездной налоговой проверки УФНС России по г. Москве направлен запрос в ГУВД по г. Москве и ОВД по Донскому району г. Москвы N 14-12/1719дсп от 18.02.2010 по факту кражи документов. Получен ответ N СО-5501 от 16.03.2010 с приложением соответствующих документов, в ходе анализа которых установлено следующее. Согласно постановлению от 06.04.2009 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "В" ч. 3 ст. 158 УК РФ, Кузнецов С.Ю. признан потерпевшим в связи с кражей неустановленным лицом его личного имущества, оцененного в 506 000 руб. Согласно заявлению Кузнецова С.Ю., протоколу осмотра места происшествия от 06.04.2009, объяснению Кузнецова С.Ю. и протоколу допроса потерпевшего от 09.04.2010, из его автомобиля злоумышленниками был похищен портфель кожаный, светло коричневого цвета размером примерно 30x40 см., в котором находились: денежные средства в размере 500 000 руб., травматический пистолет, кобура для пистолета, ключи от квартиры и работы, копии рабочих документов и счета за коммунальные услуги, оригиналы справок НД и ПНД, копия паспорта. Таким образом, в похищенном портфеле размером 30x40 см могла находиться небольшая часть копий рабочих документов (перечень документов отсутствует), со слов Кузнецова С.Ю. не представляющих для него материальной ценности. Следовательно, оригиналы документов, с которых были сделаны копии, остались в распоряжении организации. Исходя из изложенного, факт кражи документов не подтверждается.

В отношении изъятия документов УФНС России по г. Москве направлен запрос в Главное следственное управление при ГУВД по г. Москве N 14-12/044048 от 26.04.2010 с целью установления какие именно документы изымались у ЗАО "Интра" в каком количестве и в связи с чем. Получен ответ N 28/6сч-6495 от 04.05.2010, из которого следует следующее. В отношении генерального директора ЗАО "Интра" Кузнецова С.Ю. 29.05.2009 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ. Из материалов уголовного дела усматривается, что Кузнецов С.Ю. в результате осуществления финансово-хозяйственной деятельности перечислял денежные средства за якобы поставленный товар в адрес фиктивных организаций, кроме того, за якобы выполненные работы также в адрес фиктивных организаций. Финансовый результат от осуществления указанных операций Кузнцов С.Ю. отражал в бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Интра", тем самым, включая в налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ЗАО "Интра" заведомо ложные сведения о принятии к вычету сумм налога за период 2006-2007, уплаченного указанным фиктивным организациям. 15.04.2010 Кузнецову С.Ю. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ. В рамках проведения доследственной проверки и следственных действий по данному уголовному делу в офисе ЗАО "Интра" проводилось изъятие финансово-хозяйственной документации за 2006-2007 по взаимоотношениям с указанными фиктивными организациями (протокол изъятия от 18.05.2009). Исходя из описи изъятых документов, сотрудниками правоохранительных органов были изъяты первичные документы в основном за 2007 и 2008 года. В частности были изъяты счета-фактуры за периоды с декабря по январь 2007 года, книги покупок за 2007 год, приказы об учетной политике и декларации за 2007 год. Таким образом за 2006 год первичная документация не изымалась. За 2006 год были изъяты приказ об учетной политике и декларации.

16.04.2010 Кузнецовым С.Ю. были представлены копии уточненных налоговых деклараций ЗАО "ИНТРА" по налогу на добавленную стоимость за июль, август, ноябрь, декабрь 2006 года и за 2007 год в ИФНС России N 16 по г. Москве.

Таким образом, факт изъятия регистров бухгалтерского и налогового учета с первичными документами ЗАО "Интра", истребуемых в ходе проверки, за 2006 год не подтвержден.

В объяснении причин повторного непредставления значительного количества документов ЗАО "Интра" пояснило, что направлены запросы контрагентам с просьбой предоставить дубликаты документов, при получении которых они будут представлены для проведения проверки. Однако документы на проверку представлены не были.

По факту непредставления документов, необходимых для проведения повторной выездной налоговой проверки за 2006 год управлением вынесено решение о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение N 14-30с/1 от 04.05.2010. ЗАО "Интра" привлечена к ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа на сумму 44 050 руб. в связи с неправомерным непредставлением к проверке документов в количестве 881 штука.

Постановлением Мирового судьи судебного участка N 317 Е.И. Дементьевой по делу N 5-121/10 от 11.05.2010, генеральный директор ЗАО "Интра" Кузнецов С.Ю. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 15.6 Кодекса об административных правонарушениях в виде наказания административным штрафом в размере 500 рублей по факту неправомерного непредставления документов, истребованных в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки.

Кузнецовым С.Ю. решение УФНС России по г. Москве N 14-30с/1 от 04.05.2010 и Постановление Мирового судьи судебного участка N 317 Е.И. Дементьевой по делу N 5-121/10 от 11.05.2010 обжалованы не были. Указанные суммы оплачены платежными документами: N 881 от 30.06.2010 и 1460 от 16.06.2010 соответственно.

Таким образом, заявителем не были представлены документы, необходимые для проверки правильности исчисления налогов, в связи с чем, у налогового органа возникли основания к начислению налогов расчетным путем.

Критериями выбора управлением аналогичных налогоплательщиков являлись: осуществление схожего вида деятельности (ОКВЭД: 73.10 - Научные исследования и разработки в области естественных и технических наук), место деятельности (г. Москва), осуществление деятельности в соответствующий проверяемый период, средняя численность работников - 17 человек. Исходя из предоставленных заявителем в ходе проверки данных управлением были подобраны два аналогичных налогоплательщика ООО "Аква+" и ООО "Целевые Технологии".

Заявитель, оспаривая выбор указанных организаций в качестве аналогичных налогоплательщиков, указывает, что основным видом деятельности ЗАО "ИНТРА" в проверяемый налоговый период (2006 г..) являлся следующий вид деятельности "Производство приборов для измерения электрических величин и ионизирующих излучений (ОКБЭД: 33.20.4)".

Указанный довод отклоняется в связи со следующим.

Исходя из позиции ФАС МО, изложенной в постановлении от 14 января 2010 г. N КА-А40/14690-09, налоговый орган, применяя подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ должен определять суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у него информации об иных аналогичных налогоплательщиках, причем с учетом специфики осуществляемых работ.

Управлением, при анализе регистрационного дела, а именно устава ЗАО "Интра", установлены основные направления деятельности: конструирование радиометрических систем и оборудования для индивидуальной дозиметрии и радиологического мониторинга, а также конструирование оборудования для обращения с радиоактивными отходами на атомных станциях и т.д.; проведение НИР и ОКР радиоактивных веществ, содержащихся в аппаратах, оборудовании и изделиях; проведение радиометрических, спектрометрических, радиометрических и других видов анализов и измерений; разработка математического и программного обеспечения; разработка и внедрение новых технологий получения искусственных кристаллов и т.д.; разработка, производство и внедрение систем экологического, в том числе и радиационного мониторинга, организация каналов передачи данных; проведение научно-исследовательской, проектной и внедренческой деятельности, разработки и. т.д.

Налогоплательщиком представлены лицензии на осуществление деятельности, а именно: лицензия на конструирование оборудования для атомных станций N ЦО- 11-101-1140 от 18.09.2001 срок действия до 30.09.2006; лицензия на конструирование оборудования для атомных станций N ЦО-11-101-3289 от 10.10.2006 срок действия до 30.10.2011.

Таким образом, указанные лицензии выданы на "конструирование".

В ходе анализа документов, находящихся в материалах уголовного дела, возбужденного в отношении генерального директора ЗАО "Интра" Кузнецова С.Ю. установлено, что ЗАО "Интра" заключены следующие договоры: с ФГУП "Концерн "Росэнергоатом": N 302206 от 01.11.2006, N 302106 от 01.11.2006, N 301804 от 01.03.2004, N 38/65-03 от 28.06.2003, N РАО/0602 от 13.02.2006, N 2006/4132.411/17549 от 19.12.2006 предметом которых являются: выполнение работ по разработке технологического задания и Рабочего проекта АСРК здания; модернизация системы радиационного контроля, мониторинга окружающей среды Курской АС; доработка проекта установки сжигания РАО узлом для омоноличивания золы; доработка методики измерения активностей и нуклидного состава ТРО; анализ режимов работы установки сжигания; с Институтом неорганической химии им. А.В. Николаева СО РАН, предметом которого является - изготовление и испытание опытных образцов сцинтилляционных элементов германата висмута; договор с ООО ИСЦ диагностики оборудования АЭС НИКИЭТ N 303105 от 01.09.2005 на выполнение работ по разработке канала измерения объемной активности аэрозолей на основе; договор с ФГУП "ГИ ВНИПИЭТ" на разработку исходных требований для создания автоматизированной системы радиационного контроля; договор с ФГУП "ВНИИТФА" на работы по выполнению измерения доз внешнего гамма-и рентгеновского излучения; договор с ООО "АтомСпецПрибор" на разработку технической документации; договор с ФГУП "Красная Звезда" на выполнение ОКР: разработка конструкторской документации установки цементирования; договор с ООО "Инертон" на разработку конструкторской документации; договор с АДС "Аспект" на разработку принципиальной технологической схемы установки очистки; договор с ФГУП "СХК" на разработку исходных технических требований и конструкторской документации.

Таким образом, предметом указанных договоров является "работы" "разработка", "исследования", "анализ", ОКР и НИР, что является неотъемлемой частью вида деятельности с кодом 73.10.

Кроме того, в декларациях по налогу на добавленную стоимость налогоплательщиком заявлены операции, не подлежащие налогообложению, а именно, льгота по коду операции 1010294 - Выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и научными организациями на основе хозяйственных договоров.

Установленные аналогичные налогоплательщики так же осуществляли операции, не формирующие налогооблагаемую базу по НДС.

В ходе анализа банковской выписки ЗАО "Интра" представленной ООО "ВИТАС БАНК" БРЖ 044585398 установлено, что более 60% всех полученных доходов связаны с оплатой за работы, НИР и ОКР.

Учитывая вышеизложенное, основным видом деятельности налогоплательщика являются - Научные исследования и разработки в области естественных и технических наук (ОКВЭД - 73.10), а Производство приборов для измерения электрических величин и ионизирующих излучений (ОКВЭД -33.20.4) - является дополнительным видом деятельности.

Данный вывод подтверждается представленными в материалы дела заявителем договором N 30-06 от 10.08.2006 г. на выполнение опытно-конструкторских работ, предметом которого является разработка технологии; договором N 303105 от 01.09.2005 г. на выполнение работ, предметом которого является разработка канала измерения.

Таким образом, УФНС России по г. Москве правомерно установлен основной вид деятельности, осуществляемый налогоплательщиком, а именно: Научные исследования и разработки в области естественных и технических наук (ОКВЭД-73.10).

Также, необходимо отметить, что, по утверждению общества, при определении основного вида деятельности им учитывались, в том числе, погашения задолженности за предыдущие годы.

Однако согласно п. 1 ст. 271 НК РФ, в целях формирования налоговой базы по налогу на прибыль организаций, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления). Таким образом, погашение задолженности за предыдущие года не имеет значения для определения основного вида деятельности общества за 2006 год, поскольку не свидетельствует о том, что деятельность, связанная с такой выручкой имеет отношение к 2006 году.

Общество указывает, что разница между выручкой и налогооблагаемой базой по НДС у выявленных аналогичных налогоплательщиков отличается от аналогичного расхождения, образовавшегося у общества. При этом заявитель указывает, что данное расхождение свидетельствует о совершении операций, не подлежащих налогообложению НДС, а также экспортных операций.

Указанный довод общества отклоняется в связи со следующим.

Экспортные операции учитываются в налогооблагаемой базе по НДС, облагаются ставкой 0%. Одновременно, необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 167 НК РФ в целях определения налоговой базы по НДС моментом определения такой налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

То есть формирование налоговой базы по НДС предполагает использование как метода "по отгрузке", так и "кассового" метода.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 271 НК РФ, в целях формирования налоговой базы по налогу на прибыль организаций, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

То есть, учитывая различные способы формирования налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль организаций, расхождение между выручкой и налогооблагаемой базой по НДС у выявленных аналогичных налогоплательщиков не может свидетельствовать о том, что рассматриваемые юридические лица не могут быть признаны аналогичными по смыслу пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Более того, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 22 июня 2010 г. N 5/10 указал, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

То есть выявление аналогичных налогоплательщиков предполагает установление организаций, схожих с проверяемой, а не полностью идентичных.

Заявитель указывает, что управление, при исчислении НДС, не учло возмещение, которое должно было образоваться у заявителя при применении расчетного метода определения налоговых обязанностей заявителя.

Указанный довод также отклоняется по следующим основаниям.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 09.03.2011 N 14473/10, документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 ноября 2010 г. N6961/10.

Учитывая, что согласно п. 1 ст. 176 НК РФ возмещению подлежит разница между суммой НДС к уплате и вычетами в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную к уплате, руководствуясь позицией ВАС РФ, в результате применения расчетного метода определения НДС к уплате, указанный налог возмещению не подлежит.

Кроме того, заявитель опровергал доводы о неправильном расчете управлением НДС к уплате, указывая, что у общества сумма НДС к уплате на 2% выше, чем рассчитано управлением.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что он определил собственный основной вид деятельности исходя из того, какой вид деятельности создает для него наибольшую часть валовой добавленной стоимости, ссылаясь при этом на приказ Госкомстата РФ от 22.01.2004 N 8. Данные по доходам определены налогоплательщиком по банковской выписке.

Между тем, согласно приказа Госкомстата РФ от 22.01.2004 N 8, данный акт издан исключительно в статистических целях, он не содержит прав и обязанностей для хозяйствующих субъектов.

В соответствии с изложенным, пунктом 1 статьи 1 НК РФ, указанный акт Госкомстата РФ не может являться актом, влияющим на налоговые правоотношения.

Согласно п. 2.1. приказу Госкомстата РФ от 22.01.2004 N 8 теоретически добавленная стоимость является именно тем показателем, который может использоваться в качестве критерия при определении ОВД, однако на практике обычно не представляется возможным получить данные о добавленной стоимости отдельно по каждому виду деятельности, поэтому основной вид деятельности определяется с помощью других показателей, в частности для коммерческих организаций, не являющихся субъектами малого предпринимательства, это выпуск товаров или оказанных услуг по соответствующему виду деятельности в процентах от соответствующего показателя по организации в целом.

Порядок определения стоимости выпущенных товаров или оказанных услуг устанавливается соответствующими нормативными документами Госкомстата России.

Заявитель соответствующими нормативными документами не воспользовался.

Согласно пп. 1 п. 2.2. приказа Госкомстата РФ от 22.01.2004 N 8 для определения ОВД необходимо определить перечень видов экономической деятельности, осуществляемых хозяйствующим субъектом на уровне групп или подгрупп ОКВЭД, и для каждого из видов экономической деятельности вычислить значение критерия, указанного в пункте 2.1. При определении перечня видов экономической деятельности следует руководствоваться положениями, изложенными в разделе 1 данного Порядка.

Обществом указанные требования также не выполнены.

Примененный метод расчета процентной доли дохода общества также является некорректным, поскольку, общество делает указанные выводы исключительно на основании банковских выписок, без их подтверждения первичными документами; а также по утверждению общества, при определении основного вида деятельности им учитывались, в том числе, погашения задолженности за предыдущие годы, что искажает показатели 2006 года.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что, поскольку в части договоров между обществом и его контрагентами, на основании которых управление определило основной вид деятельности общества, заявитель выступает в качестве заказчика работ, указанные договора не могут подтверждать позицию управления.

Данный довод не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.03.2010 N 15574/09 указал, что исходя из положений статей 41, 247 Кодекса, определяющих объект обложения налогом на прибыль как доход, уменьшенный на величину произведенных расходов (как экономическую выгоду), а также подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, устанавливающего основания для применения налоговым органом расчетного способа определения подлежащих уплате сумм налогов, Президиум считает, что вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 N 668/04 указано, что определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

Согласно постановлению ФАС Московского округа от 17.05.2011 N КА-А40/4226-11 определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах, и налоговый орган имел возможность воспользоваться принадлежащим ему правом - определить сумму налогов, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках, а также определить не только доходы налогоплательщика, но и расходы, необходимые для получения таких доходов в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 311 НК РФ.

Изложенное подтверждает обоснованность учета управлением как договоров, по которым обществом получен доход, так и договоров, по которым понесены расходы, поскольку и те и другие договоры прямо свидетельствуют о том, в какой сфере экономической деятельности, в каком секторе экономики истец преимущественно ведет свою деятельность, то есть указывают на основной вид деятельности общества.

Ссылка заявителя на соглашение об использовании оборудования с ФГУП "Курский завод Маяк" в подтверждение применения ОКВЭД 33.20.4. также отклоняется.

Между тем, указанное соглашение носит сугубо декларативный характер, не содержит перечня оборудования, помещений, мощностей, иных основных средств, правом использования которых наделяется общество, лишь краткую характеристику производственных мощностей ФГУП "Курский завод Маяк". Акты приемки-передачи, подтверждающие фактическое исполнение указанного соглашения обществом не представлены.

Следует отметить, что согласно п. 5 данного соглашения, оно вступает в силу с момента его утверждения. Однако указанная дата в тексте соглашения отсутствует, то есть оно могло быть заключено после 2006 года.

Отсутствие площадей для производства также подтверждается представленным обществом договором аренды нежилого помещения N М00506 от 10.01.2006, согласно которому производственное помещение, в котором, как утверждает общество, производится оборудование для атомной промышленности, располагается в многоэтажном жилом доме, причем согласно п. 7 указанного договора аренды общество обязуется использовать помещение под офис и продовольственный магазин.

Выводы об отсутствии у общества производственных мощностей подтверждаются бухгалтерским балансом налогоплательщика на 31.12.2006 г., согласно которому основные средства на начало 2006 года составили в денежном выражении 350 тыс. р., на конец 2006 года 273 тыс. р.

Заявитель ссылается на штатное расписание, согласно которому предусмотрен производственный отдел.

Однако, согласно штатному расписанию от 05.01.2006 производственный отдел состоял из одного лишь начальника (в должностные обязанности которого входит исключительно координация, контроль, организация работы, руководство, см. должностную инструкцию N 7), в штатных расписаниях от 20.05.2006 и от 31.07.2006 вводится еще одна штатная единица - инженер.

При этом, наличие штатного расписания не только не подтверждает факт проведения работ по производству, но и опровергает его, поскольку расходы на оплату труда сотрудников производственного отдела составляли в 2006 году 6,3%, 10,2%, 18%, в то время как расходы на оплату труда сотрудников продуктового магазина составляли от 20 до 24%.

Управлением повторно произведен поиск аналогичных заявителю налогоплательщиков по ОКВЭД: 33.20.4, предложенному заявителем, который показал, что на территории г. Москвы имеется лишь одно предприятие, которое с большой степенью допущения может считаться аналогичным обществу - ОАО "ДИОД".

В качестве примера ОАО "ДИОД" и ФГУП "Курский завод МАЯК" (располагается в Курской области) были использованы управлением для сравнительного анализа доначислений, полученных по итогам оспариваемого решения, с доначислениями, которые управление было бы вынуждено произвести, следуя неверной логике заявителя в выборе аналогичных налогоплательщиков.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на некорректность сравнения общества с ОАО "ДИОД" и ФГУП "Курский завод МАЯК", между тем управление не учитывало данные организации в качестве аналогичных заявителю, в том числе и по причине того, что указанные общества заняты в иной сфере деятельности, ведут иной основной вид деятельности, нежели налогоплательщик.

Между тем, указанное сравнение подтверждает, что управлением была использована методика расчета, использующая наиболее похожие организации, позволившая произвести наименьшее из возможных доначислений.

Заявителем произведен анализ хозяйственной деятельности ООО "Аква+" и ООО "Целевые Технологии" на основании данных, полученных из сети Интернет.

Между тем, методика анализа на основании отчетности позволяет получить более объективные данные, чем те, которые получены в результате распечаток, не имеющих ссылок на конкретные информационные ресурсы и не позволяющие объективно установить достоверность данной информации.

Оспаривая экономическую аналогичность общества с ООО "Аква+" и ООО "Целевые Технологии", заявитель указывает на расхождения в различных экономических показателях.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 22 июня 2010 г. N5/10, при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Указанный подход применим также при подборе аналогичных налогоплательщиков, поскольку налогоплательщик занят в высокотехнологичном, наукоемком секторе экономики, что существенно сужает круг организаций-конкурентов, которые могут быть признаны аналогичными. Подобрать же полностью идентичных налогоплательщиков, невозможно в силу объективных причин.

Кроме того, заявитель, сравнивая показатели ООО "Аква+" и ООО "Целевые Технологии" со своими показателями, ничем последние не подтверждает, делает выводы без подтверждения первичными документами, что не позволяет считать приведенные обществом сведения о себе достоверными, что, не позволяет сделать вывод о том, что показатели заявителя отличны от показателей ООО "Аква+" и ООО "Целевые Технологии".

Довод заявителя о том, что управление не учло при расчете налоговую базу НДС по ставке 10%, отклоняется, поскольку при расчете управление учло всю базу по НДС, не исключая какие-либо части у каких-либо налогоплательщиков.

Управлением произведен расчет налоговых обязанностей общества, в соответствии с которым в июле, августе, сентябре, ноябре 2006 неуплаты налога на добавленную стоимость не установлено.

Таким образом, с учетом возражений налогоплательщика неуплата налога на добавленную стоимость в 2006 составила 2 195 106 руб., в том числе: за 1 квартал 2006 - 39 135 руб.; за апрель 2006 - 35 505 руб.; за май 2006 - 16 178 руб.; за июнь 2006 - 18 399 руб., за октябрь 2006 - 343 132 руб., за декабрь 2006 -1 742 756 руб. Указанный расчет оспаривался обществом по тем основаниям, что Управлением не учтено месяца, за который, по данным общества, образовалась переплата. В апелляционной жалобе заявитель также ссылается на "отклонение со знаком минус", вместе с тем данный довод не свидетельствует об ошибочности выводов суда первой инстанции, поскольку не основан на положениях Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Управлением доказана правомерность и обоснованность принятого им решения; заявителем не представлено доказательств, опровергающих изложенные в нем выводы; необходимые первичные документы, подтверждающие правильность определения налоговых обязанностей по налогу на прибыль и НДС в 2006 г. у него отсутствуют. Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2011 по делу N А40-12001/11-75-45 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько