Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 09АП-18241/11

г. Москва

18 августа 2011 г.

Дело N А40-71111/09-140-497

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Л.Г.Яковлевой, М.С.Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011

по делу N А40-71111/09-140-497, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Открытого акционерного общества "Сода" (ИНН 0268015226, ОГРН 1020202078270), адрес (место нахождения) юридического лица - 453122, Башкортостан Респ, Стерлитамакский р-н, Стерлитамак г, Бабушкина ул, 7

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (ИНН 7702246311, ОГРН 1047702057732), адрес (место нахождения) юридического лица - 129110, Москва г, Переяславская Б. ул, 66, СТР.1

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя - С.М. Каширин

от заинтересованного лица - А.В. Филиппова

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сода" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 09.02.2009 N 388 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 24.05.2011 удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель налогового органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2011 не имеется.

Как следует из материалов дела, общество представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добычу полезных ископаемых за август 2008 и пакет документов.

По материалам камеральной налоговой проверки инспекцией 09.02.2009 вынесено решение N 388, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс); предложено уплатить сумму неуплаченного НДПИ за август 2008 в размере 410 641 руб., штраф в размере 164 256 руб., пени за несвоевременную уплату НДПИ в размере 21 834,28 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением Федеральной налоговой службы от 03.04.2009 N 9-1-08/00049@ указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов инспекция указывает, что общество неправомерно применило ставку 0 % к величине нормативных потерь при косвенном методе определения количества полезного ископаемого. Обществом представлены документы, подтверждающие тот факт, что расчеты объема полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по общеустановленной ставке, осуществляется заявителем не на основании данных о содержании полезного ископаемого в минеральном сырье, а по формуле Qв = QрК1К2. Данные документы исследованы экспертом в рамках экспертизы, проведенной по делу N А40-20222/09-126-94, который пришел к выводу о неправомерности использования указанной формулы для подсчета количества добытого полезного ископаемого. Не обладая специальными познаниями, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что в связи с разным химическим состоянием полезного ископаемого не совпадают сведения о количестве полезного ископаемого, отраженные обществом в налоговой декларации и форме 5-гр. Вывод суда первой инстанции о том, что право на применение обществом в части нормативных потерь ставки 0 % предусмотрено выданной обществу лицензией на право пользования недрами, несостоятелен, поскольку лицензия не может подтверждать либо иным образом устанавливать право общества на применение той или иной ставки налога.

Таким образом, при исчислении НДПИ в результате уменьшения количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке 5,5 %, обществом занижена налогооблагаемая база на сумму фактических потерь.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что общество осуществляло добычу каменной соли на Яр-Бишкадакском месторождении.

Как пояснил представитель заявителя, в рамках дела N А40-20222/09-126-94 за налоговый период февраль 2008 проведена судебная комиссионная геологическая экспертиза, результаты которой инспекцией и судом первой инстанции признаны имеющими важное значение при рассмотрении дел за другие налоговые периоды.

В рамках данной экспертизы эксперт ВИЭМС Денисов М.Н. (доктор наук, профессор) и эксперт ООО "ЦЭНУР" Мазепин А.Я. (главный специалист ОАО "Галургия") пришли к однозначному выводу, что обществом применяется прямой метод определения объемов добычи и потерь, при этом применяемая обществом методика подсчета потерь при добыче полезного ископаемого к двойному подсчету объема и сумм потерь не приводит.

Эксперты пришли к одним значениям в вопросах о величине добытого полезного ископаемого, о составляющих фактических и нормативных потерь.

Различие во мнениях экспертов по составу потерь состоит лишь в том, что согласно заключению Денисова М.Н. общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры.

Между тем, как пояснил представитель заявителя, потери, образующиеся за счет обрушенных глыб соли на дно камеры, определяются обществом с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000".

Согласно письменным пояснениям эксперта Мазепина А.Я., данным в дополнение к экспертному заключению, данные потери не уменьшают объема пустоты камеры и не влияют на количество добытого рассола, нерастворимого остатка и потерь каменной соли в камере в виде рассола; их прогнозирование невозможно, они могут быть определены по мере образования; к сверхнормативным потерям они отнесены быть не могут.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие указанные выводы эксперта.

Расхождение по поставленным вопросам имеют место в определении экспертами метода добычи полезного ископаемого и правомерности использования обществом методики расчета объема полезного ископаемого по формуле Qв = QрК1К2.

Вместе с тем положения ст. 342 Кодекса не устанавливают различное применение налоговой ставки к налоговой базе, определенной прямым методом, либо определенной косвенным методом.

Применение налогоплательщиком ставки 0 % в части нормативных потерь правомерно при использовании налогоплательщиком как прямого, так и косвенного метода учета количества добытого полезного ископаемого.

Аналогичные выводы изложены в письмах Минфина России от 19.02.2007 N 03-06-06-01/7 и от 25.05.2007 N 03-06-01/21.

Как пояснил представитель заявителя и инспекцией не опровергнуто, эксперт Мазепин А.Я. для подготовки экспертного заключения в течение двух дней присутствовал на Яр-Бишкадакском месторождении каменной соли, изучал весь технологический процесс добычи рассола, при этом экспертом Денисовым М.Н. заключение подготовлено на основании представленной документации, без выезда на месторождение.

Таким образом, вывод эксперта Денисова М.Н. и довод инспекции о том, что обществом учет количества минерального сырья ведется формуле Qв = QрК1К2, а не с использованием измерительного прибора, документально не подтвержден.

Вместе с тем в материалы дела представлена утвержденная обществом Методика определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла и Постоянный технологический регламент Яр-Бишкадакского рассолопромысла СТ 01-2009, которые свидетельствуют о том, что объем добычи рассола, подлежащий налогообложению, по рассолопромыслу, определяется с использованием расходометров-счетчиков УРСВ "Взлет MP", установленных на трубопроводах передачи рассола потребителям.

Формула Qв = QрК1К2 используется обществом для расчета расхода воды при добыче рассола, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого, что инспекцией не опровергнуто.

Инспекция, утверждая, что обществом занижены суммы НДПИ, подлежащие уплате в бюджет, указывает на то, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, следовательно, уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по НДПИ и применение налоговой ставки 0 % по нормативным потерям неправомерно.

Между тем, в силу указания в п. 2 ст. 339 Кодекса на то, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления НДПИ определяется при косвенном методе расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь, минеральном сырье), при косвенном методе фактические потери не могут быть включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, поскольку расчет фактических потерь производится от количества добытого полезного ископаемого.

Согласно п. 1 ст. 336, п. 1 ст. 337 Кодекса объектом налогообложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ. Полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Таким образом, добытым полезным ископаемым признается не минеральное сырье, извлекаемое из недр, а содержащиеся в минеральном сырье минералы, полученные после первичной обработки минерального сырья.

При этом налоговым законодательством учитываются операции по добыче, которые предусмотрены техническим проектом разработки месторождения.

Материалами дела установлено, что по принятой технологической схеме разработки Яр-Бишкадакского месторождения каменной соли добыча минерального сырья ведется методом подземного растворения пластов соли и извлечением из недр хлористо-натриевых рассолов.

В этом случае рассол является продуктом переработки.

На выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет MP", который определяет количество минерального сырья.

Для определения объема добытого полезного ископаемого в соответствии с п. 2 ст. 339 Кодекса используется косвенный метод, т.е. расчетный способ - по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье.

Таким образом, для определения объема добытого полезного ископаемого используется расчетная формула, которая предусмотрена Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла, а именно: объем рассола (минерального сырья) умножается на коэффициент пересчета 0,310.

Как усматривается из материалов дела, в рассматриваемый период количество добытого полезного ископаемого рассчитывалось следующим образом: количество сырого рассола 820 033,00 умножается на концентрацию NaCl 0,310, в результате чего получено количество добытого полезного ископаемого 254 210,23, что подтверждается актом добычи полезных ископаемых за август 2008.

После определения количества добытого полезного ископаемого, в соответствии с утвержденной методикой подсчета потерь, от суммы добытого полезного ископаемого рассчитываются фактические и нормативные потери. Все расчеты ведутся по формулам, утвержденным для предприятий, занимающихся разработкой месторождений солей растворением через скважины с поверхности (Инструкция по безопасному ведению работ и охране недр при разработке месторождений солей растворением через скважины с поверхности РД-03-243-98, утвержденная постановлением Госгортехнадзора России от 26.11.1998 N 650).

Таким образом, факт подсчета фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого подтверждается указанными формулами и первичными документами расчетов.

Подсчет фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого следует и из п. 3 ст. 339 Кодекса, согласно которой фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

При таких обстоятельствах, довод инспекции о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, необоснован.

Применение при косвенном методе ставки 0 % к нормативным потерям согласуется с положениями ст. 342 Кодекса, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

Минеральным сырьем для предприятия, осуществляющего разработку месторождений солей растворением через скважины с поверхности, является сырой рассол, полезное ископаемое - это содержащийся в рассоле чистый NaCl.

В соответствии с проектной документацией заявителя на каждый отчетный месяц общество составляет акты добычи полезных ископаемых, в которых отражает количество добытого полезного ископаемого (100% содержание NaCl) и количество сырой соли. Данная информация о количестве добытого полезного ископаемого ежемесячно поступает в бухгалтерию для расчета НДПИ, а количество сырой соли поступает для составления статистической отчетности по форме N 5-гр.

Составление отчетности по форме N 5-гр осуществляется в соответствии с Инструкцией по учету запасов полезных ископаемых и составлению отчетных балансов по формам N5-гр, утвержденной Мингео СССР 04.11.1971, согласно параграфу 23 которой запасы минерального сырья, ценность в которых представляет заключенный в них полезный компонент, учитываются по сухому весу руды.

В графе 8 (добыча) формы N 5-гр указывается годовой объем добычи (извлеченной) руды (каменной соли).

В справках маркшейдера по добыче данная руда обозначается как сырая соль.

В сумме это количество за 2008 составило 3 551 тыс. тонн сырой соли (руды).

При таких обстоятельствах, согласно Инструкции по заполнению статистической отчетности в форме N 5-гр количество полезного компонента как 100% NaCl не указывается.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно указал на то, что сведения в налоговой декларации и в справке по форме N 5-гр составляются по разным химическим состояниям полезного ископаемого и составляющим этих химических состояний, соответственно, ссылка инспекции на справку по форме N 5-гр в рассматриваемом случае несостоятельна.

Доказательств, опровергающих расхождение сведений, отражаемых в форме N 5-гр и налоговой декларации, инспекцией не представлено.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 342 Кодекса налогообложение производится по налоговой ставке 0 % при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь подземных ископаемых.

Данные нормативы потерь утверждает Федеральное агентство по недропользованию (Роснедра). Сведения об утвержденных нормативах потерь направляются Роснедрами в ФНС России в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Таким образом, факт утверждения уполномоченными государственными органами в области контроля за добычей полезных ископаемых и уплаты налогов и сборов свидетельствует о правомерности применения обществом этих нормативов при исчислении НДПИ.

В соответствии с приказом Минфина России от 31.12.2008 N 158н "Об утверждении формы налоговой декларации по НДПИ и Порядка ее заполнения" в перечне оснований налогообложения добытых полезных ископаемых по налоговой ставке 0 % указано полезное ископаемое в части нормативных потерь.

Таким образом, основанием для налогообложения по ставке 0 % является соответствие нормативам потерь. При этом не имеет значения, каким образом налогоплательщик определяет количество добытого полезного ископаемого.

Кроме того, в лицензии на право пользования недрами от 22.11.2002 N 01878 ТЭ разделе 8 указано, что обществом в части нормативных потерь применяется ставка 0 %.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что общество правомерно произвело уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по НДПИ и применило налоговую ставку 0 % по нормативным потерям.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 по делу N А40-711111/09-140-497 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С.Сафронова Л.Г. Яковлева

Факс - 8 (495) 987-28-11.

Телефон помощника судьи- 8 (495) 987-28-27.