Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. N 09АП-18982/11

г. Москва

Дело N А40-104882/10-141-884

"23" августа 2011 г.

N 09АП-18982/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" августа 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" августа 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Тетюка В.И.

Судей: Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "УСК МОСТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 г..

по делу N А40-104882/10-141-884, принятое судьей Д.И. Дзюбой

по иску ОАО "УСК МОСТ"

к ОАО "Мосинжстрой"

третье лицо: ОАО "Москапстрой"

о понуждении заключить дополнительное соглашение к договору строительного подряда и взыскании 82.207.604, 56 руб.

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Гутников В.М. по дов. N 003711 от 14.07.2011 г.., Яковлева А.В. по дов. от 08.08.2011 г..

Представитель ответчика: Абрамова Е.Б.N 215 от 22.12.2010 г..

Представитель третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "УСК МОСТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Мосинжстрой" о понуждении ответчика заключить дополнительное соглашение N 2 к договору строительного подряда N 1-Д от 02.04.2008 г. и взыскании с него задолженности по оплате выполненных работ в размере 82 207 604 руб. 56 коп.

Решением суда от 24.05.2011 г.. в удовлетворении исковых требований полностью отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований.

ОАО "УСК МОСТ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, незаконным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик принял на себя добровольное обязательство по подписанию дополнительного соглашения, корректирующего стоимость работ после утверждения проектно-сметной документации в установленном порядке.

Также заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что условия договора не предусматривают обязательство сторон изменить цену.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что судом первой инстанции не исследованы доводы истца относительно требований по оплате работ, принятых по односторонним актам, в общей сумме 82.207.604,56 руб.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что на совещании был установлен факт выполнения работ, а также необходимость их оплаты.

Также заявитель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права относительно сроков изготовления решения в полном объеме.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы истца не согласен. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционного суда представитель третьего лица не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленного иска истец указал на то, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 1-Д от 02.04.2008 г.., в соответствии с условиями которого истец выполнял работы по реконструкции железнодорожного путепровода на 1 км ПК 7+72 главного пути Малого окружного кольца Московской железной дороги (пересечение с Дмитровским шоссе) в составе работ по строительству объекта: "Реконструкция Дмитровского шоссе от МК МЖД до Коровинского шоссе Заказ N 02-005".

Согласно ч. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии с п. 2.1 договора сторонами была согласована ориентировочная цена, составляющая 420 000 000 руб. Согласно условиям договора стоимость работ подлежала уточнению после выпуска полного комплекта проектно-сметной документации и утверждения ее в установленном порядке в Мосгорэкспертизе. Уточненная стоимость работ должна была быть утверждена сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору.

24.11.2008 г.. было подписано Дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым истец также выполнил дополнительные работы, ориентировочной стоимостью 120 000 000 руб. Стоимость данных работ также подлежала уточнению после выпуска проектно-сметной документации.

Так, истец указал, что в соответствии с п. 3.1 Договора срок выполнения работ определяется Графиком производства работ при условии своевременной передачи проектно-сметной документации со штампом "К производству работ". Однако указанное условие договора было нарушено. К моменту заключения Договора полный комплект проектно-сметной документации не был подготовлен, в связи с чем стороны не могли предусмотреть полный комплекс работ и их стоимость и, следовательно, цена договора подлежала уточнению.

В декабре 2008 г.. было получено положительное заключение Мосгорэкспертизы по проектно-сметной документации. В связи с несогласием ответчика с указанной документацией в нее были внесены соответствующие изменения и проведена повторная экспертиза. В начале мая 2009 г. было получено повторное заключение Мосгорэкспертизы.

По мнению заявителя, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец не имел возможности в предусмотренный Графиком срок (31.12.2008 г..) окончить производство работ и указанный срок подлежал корректировке.

В соответствии со сводным сметным расчетом, утвержденным заключением Мосгорэкспертизы стоимость работ составила 625 208 280 руб. (в ценах марта 2007 г..). С учетом коэффициентов, предусмотренных Протоколом N МС-3-07 Заседания Межведомственного Совета по ценовой политике в строительстве при Правительстве г. Москвы от 26 марта 2007 года, стоимость работ составила 716 423 040 руб.

В письме N 269 от 10.02.2009 г. ответчик указал, что работы ведутся в соответствии с графиком производства работ, и подтвердил свое согласие на внесение соответствующих изменений в Договор. Помимо этого, в соответствии с письмом (вх. N 3264 от 21.09.2009 г..) ответчик просил уточнить ожидаемое выполнение на сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2009 г., то есть срок выполнения работ на 2009 г. сторонами был согласован.

По мнению истца, указанные действия ответчика указывают на его намерение изменить условия договора, в связи с чем производство работ истцом было продолжено. До апреля 2009 г.. истец продолжал производить работы на указанном объекте и направлять в соответствии с п. 6.2 Договора в адрес ответчика формы первичной отчетности - Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3. Кроме того, в адрес ответчика передавалась исполнительная документация по выполненным работам. Указанная документация принималась ответчиком, что также, по мнению истца, свидетельствует о его намерениях подписать Дополнительное соглашение об изменении объемов и сроков выполнения работ.

На основании вышеизложенного, истец указывает, что 17.06.2009 г. в адрес ответчика было направлено Дополнительное соглашение N 2 об уточнении ориентировочной цены договора и сроков выполнения работ. Однако ответчиком указанное дополнительное соглашение не было подписано. При этом согласно письму N 269 от 10.02.2009 г. за подписью Первого заместителя Генерального директора ОАО "Мосинжстрой" принципиальных возражений по данному дополнительному соглашению ответчик не имел и обязался его подписать после утверждения лимитов финансирования на 2009 г. Кроме того, в адрес ответчика истцом были направлены Акты формы КС-2 и Справки формы КС-3, которые ответчик принял к рассмотрению и также обязался подписать.

В соответствии с Протоколом совещания по вопросу реконструкции Дмитровского шоссе на участке от МК МЖД до Коровинского шоссе от 01.07.2009 г., утвержденным Первым заместителем руководителя Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства П.Н. Аксеновым, генеральному директору ОАО "Мосинжстрой" было выдано предписание решить вопрос с оплатой выполненных истцом в 2009 г. работ.

31.08.2009 г. в адрес ответчика истцом было повторно отправлено дополнительное соглашение N 2, уточняющее, в соответствии с п. 3.1 Договора, стоимость и сроки подлежащих выполнению работ. Указанное письмо также оставлено ответчиком без ответа.

10.12.2009 г.. истцом было в третий раз направлено для подписания дополнительное соглашение N 2, которое также не было подписано ответчиком. При этом, ответчиком не был направлен мотивированный отказ от его подписания. В соответствии с ч. 5 ст. 709 ГК РФ заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Отказа от исполнения условий договора в адрес истца также не поступало.

12.03.2010 г.. истец еще раз направил в адрес ответчика Дополнительное соглашение N 2 (вх. N 483 от 15.03.2010 г.). Соглашение ответчиком подписано не было.

Таким образом, на основании вышеизложенных обстоятельств, истец сослался на то, что согласно ч. 1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора (и дополнительных соглашений к нему) допускается только в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

По мнению истца, ответчик добровольно, в соответствии с п. 2.1 Договора принял на себя обязательства заключить дополнительное соглашение, уточняющее стоимость подлежащих выполнению работ. В соответствии с ч. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с действующим законодательством РФ заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Согласно п. 6.1 Договора работы, выполненные с отклонением от проектной документации, оплате не подлежат, следовательно, у истца отсутствовала возможность выполнять работы не в соответствии с проектно-сметной документацией.

В соответствии с п. 6.2 Договора ежемесячно, до 25 числа отчетного месяца Подрядчик представляет Генеральному подрядчику акты о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. Согласно п. 6.3 Генеральный подрядчик в течение 3-х рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы и возвращает подписанный экземпляр Подрядчику либо направляет обоснованный отказ. Оплата работ производится в течение 30 календарных дней, следующих за отчетным периодом.

Истец указал, что соответствующие документы неоднократно направлялись в адрес ответчика (сопроводительными письмами от 14.07.2009 г., документы приняты Нестерец И.И.) и 12.03.2010 г. (входящий N 483 от 15.03.2010 г.). Однако ответчик указанные документы не подписал, при этом оставив исполнительную документацию на указанные работы у себя.

На основании п. 6.3 Договора в случае отказа от подписания Акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости работ и затрат Генеральный подрядчик направляет мотивированный отказ, однако, как указал истец, в его адрес мотивированный отказ не поступал, следовательно, работы считаются принятыми на основании одностороннего акта и подлежат оплате.

Согласно расчету истца, ответчиком не были приняты и не оплачены работы, стоимостью 82 207 604 руб. 56 коп., выполненные в соответствии с утвержденной проектной документацией.

04.06.2010 г. в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить сумму задолженности в десятидневный срок. Однако в соответствии с ответом на данную претензию ответчик счел заявленную сумму необоснованной, а претензию неподлежащей удовлетворению.

На основании вышеизложенных обстоятельств, истец обратился в суд с настоящим иском о понуждении к заключению дополнительного соглашения в части согласования договорной цены работ и взыскании указанной выше суммы долга по фактически выполненным, но не оплаченным ответчиком работам.

Однако, исходя из фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения требований, заявленных в рамках настоящего спора.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Оснований, предусмотренных законом и обязывающих ответчика заключить спорное дополнительное соглашение N 2 к договору строительного подряда N 1-Д от 02.04.2008 г.., истцом в тексте искового заявления и в ходе рассмотрения спора по существу не представлено.

В отношении доводов истца о том, что обязательство по заключению дополнительного соглашения N 2 в представленной истцом редакции добровольно принято на себя ответчиком, суд первой инстанции правомерно указал, что условиями договора строительного подряда N 1-Д от 02.04.2008 г.. не предусмотрена обязанность сторон внести в него именно такие изменения, которые указываются истцом.

В соответствии с п. 2.1 условия договора предусматривают возможность уточнения стоимости работ после выпуска полного комплекта проектно-сметной документации (стадия "РД"), утверждения ее в установленном порядке в Мосгосэкспертизе, уточненная цена вносится в договор дополнительным соглашением, подписанным сторонами.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства по делу, проектно-сметная документация, а также доказательство ее утверждения в Мосгосэкспертизе истцом не представлены.

В то же время, согласно п. 1.2 договора проектно-сметная документация на объект утверждена распоряжением Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы от 15.06.2007 г.. N 338-ППД. Подрядчик ознакомлен с проектной документацией по выполнению работ на объекте и не имеет замечаний, увеличивающих цену настоящего договора и сроки выполнения работ по договору.

Таким образом, как следует из пункта 2.1 абз.2 договора от 02.04.2008 г.., стороны указали, что уточнение согласованной ими ориентировочной цены договора в 420 000 000 руб. возможно после выпуска полного комплекта проектно сметной документации (стадия "РД"), утверждения ее в установленном порядке в Мосгосэкспертизе и оформляется дополнительным соглашением к договору. Следовательно, как правильно указал суд в решении, указание сторонами в договоре на ориентировочность согласованной цены предполагает возможность изменения ее последующим соглашением сторон, а не приблизительность определения стоимости подлежащих выполнению работ в момент заключения договора. Соглашение сторон об изменении договора, в силу статьи 452 ГК РФ, совершается в той же форме, что и сам договор, в данном случае - в письменной форме. Следовательно, соглашение могло быть заключено как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами путем почтовой или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по делу (ст. 434 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы истца в соответствующей части.

В ходе судебного разбирательства по делу, судом исследовано представленное к заключению дополнительное соглашение, по результатам которого установлено следующее.

В предлагаемом к заключению истцом дополнительном соглашении N 2 указывается, что стоимость работ определяется в ценах на март 2007 г.. Однако, согласно протоколу согласования ориентировочной договорной цены (приложение N 2 к договору) указано, что он составлен в ценах по состоянию на март 2007 г.. Таким образом, как правильно указал суд в решении, обоснования обязанности изменить данные цены истцом не представлено.

Дополнительное соглашение содержит условие, что стоимость работ в текущих ценах определяется с учетом инфляции на период строительства с начислением к ежемесячному объему выполненных работ (по сметам в базе марта 2007 г..) коэффициента инфляции К-1.185, а также с учетом тендерного снижения (К=0,9697).

Такого обязательного условия, которое стороны обязаны внести в договор, текст договора не содержит.

Истец включает в дополнительное соглашение условия об оплате ответчиком выполненных работ на сумму 82 207 640,56 коп.

Однако, законом либо добровольным обязательством ответчика не предусмотрена его обязанность заключения сделки с данным условием.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, что к моменту заключения договора комплект проектно-сметной документации не был подготовлен, поскольку это не соответствует действительности (п. 1.2 договора). Также не соответствует действительности утверждение истца, что стороны не могли предусмотреть полный комплекс работ по договору, что опровергается подписанным сторонами протоколом согласования ориентировочной договорной цены, содержащей полный перечень основных работ по договору с номерами смет.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что как объем, так и стоимость работ по договору были сторонами согласованы и подлежали изменению только по соглашению сторон.

В качестве обоснования согласия ответчика на заключение дополнительного соглашения N 2 истец ссылается на письмо зам. генерального директора ОАО "Мосинжстрой" в адрес истца от 10.02.2009 г.. Однако, по утверждению самого истца, проект дополнительного соглашения был направлен истцом ответчику письмом от 17.06.2009 г.. (т. 1 л.д. 43). Таким образом, установить, в отношении какого дополнительного соглашения составлено письмо от 10.02.2009 г.., не представляется возможным. Кроме того, указанное письмо не содержит однозначного согласия на изменение условий договора, в нем подтверждается соответствующая положениям договора позиция ОАО "Мосинжстрой" о том, что дополнительные объемы и стоимость работ подлежат согласованию сторонами с учетом лимитов финансирования заказчика строительства (ОАО "Москапстрой").

Содержанием предлагаемого истцом дополнительного соглашения N 2 предусмотрено увеличение стоимости работ по договору до 625 208 279 руб. в ценах на март 2007 г.., также предусматривается их индексация с применением коэффициента инфляции 1,185, и тендерное снижение.

Как правильно указал суд в решении, условиями договора строительного подряда данное увеличение стоимости не предусмотрено, соглашения сторон по данному изменению условий договора не достигнуто, обязанности по заключению такого дополнительного соглашения ответчик на себя не принимал, требования о понуждении заключить дополнительное соглашение является необоснованным.

В отношении фактических обстоятельств выполнения работ на объекте суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Согласно актам приемки выполненных работ и справкам о стоимости работ и затрат за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2009 г.. истцом было выполнено и принято ответчиком предусмотренных договором работ на сумму 540 000 000 руб., что предусмотрено условиями договора строительного подряда и дополнительного соглашения N 1. Указанные работы были полностью оплачены ответчиком, что истцом в ходе судебного разбирательства по делу не оспаривалось.

В отсутствие иных соглашений о цене условие договора об ориентировочной цене следует расценивать как единственное достигнутое соглашение о стоимости работ, подлежащих оплате.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, у истца не имеется доказательств того, что согласованная сторонами в договоре от 02.04.2008 N 1-Д с учетом дополнительного соглашения N 1 от 24.11.2008 г.. цена 540 000 000 руб. была впоследствии изменена сторонами путем изменения договора, совершенного уполномоченными лицами, как это предусмотрено пунктами 2.1, 2.4 договора и статьями 53, 182 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии основания для удовлетворения исковых требований ОАО "УСК МОСТ".

Доводы апелляционной жалобы истца по существу спора не содержит фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения. Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение судом первой инстанции срока изготовления решения в полном объеме, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о наличии нарушения норм процессуального права, являющегося безусловным основанием для отмены решения.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ОАО "УСК МОСТ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 мая 2011 года по делу N А40-104882/10-141-884 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "УСК МОСТ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова