Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 01АП-4368/11

г. Владимир

22 августа 2011 г.

Дело N А11-2879/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16.08.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 22.08.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Москвичевой Т.В., Гущиной А.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зузлевым П.А. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Курбакова Евгения Александровича (ИНН 332301128358, ОГРН 309334012500057), г.Владимир, мкр. Коммунар, ул.Песочная, д. 19, кв. 64, на решение Арбитражного суда Владимирской области от 04.07.2011 по делу N А11-2879/2011, принятое судьей Кульпиной М.В. по заявлению исполняющего обязанности прокурора города Владимира о привлечении индивидуального предпринимателя Курбакова Евгения Александровича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители индивидуального предпринимателя Курбакова Евгения Александровича - Романов Д.А. по доверенности от 21.04.2011 сроком на 3 года, Дементиенко И.С. по доверенности от 16.09.2010 сроком на 3 года; от прокурора города Владимира - Голиков Р.А. по служебному удостоверению N 067729.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

исполняющий обязанности прокурора города Владимира (далее по тексту - прокурор) обратился в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Курбакова Евгения Александровича (далее по тексту - предприниматель, Курбаков Е.А., заявитель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 04.07.2011 заявление удовлетворено. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией оборудования.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного прокурором требования.

Заявитель считает выводы суда, изложенные в решении, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

По мнению предпринимателя, акт контрольной игры от 04.04.2011 и протокол осмотра от 04.04.2011 получены с нарушением закона и не могут служить доказательствами по данному делу, поскольку понятая Наймушина Л.Б. фактически не принимала участия при составлении протокола и акта контрольной игры, не ознакамливалась перед началом осмотра и контрольной игры с правами, не была очевидцем описываемых в протоколе осмотра и акте игры событий.

Как считает заявитель, суд необоснованно отказал в допросе понятой Наймушиной Л.Б.

Заявитель считает, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что клиенту были переданы выигранные им развлекательные кредиты за оконченную игру, в то время как согласно правилам игра считается оконченной с момента, когда количество виртуальных кредитов равно нулю. Данное действие предприниматель трактует как приостановление развлекательной игры клиентом на неопределенное время.

Кроме того, предприниматель указывает, что выводы суда о наличии риска в развлекательной игре не соответствует действительности, поскольку клиент, знакомясь с правилами игры до начала ее осуществления, осведомлен о том, что на развлекательном оборудовании невозможно выиграть, либо проиграть. Оплата развлекательных кредитов, с помощью которых активируется развлекательная игра, не может трактоваться как риск, так как клиент данным действием оплачивает предоставляемую ему услугу.

В материалах дела, как указывает заявитель, отсутствуют какие-либо доказательства о получении кем-либо материального выигрыша.

Суд не принял во внимание сертификаты соответствия Госстандарта на аттракцион иллюзионный развлекательный "Симулятор", согласно которым, как считает предприниматель, осуществление азартной деятельности на указанном аттракционе невозможно.

Также заявитель указал, что собственником развлекательного оборудования, указанного в заявлении прокурора, является ООО "Фокус" г.Москва, следовательно конфискация развлекательных аппаратов, не являющихся собственностью Курбакова Е.А., незаконна.

В судебном заседании представители заявителя поддержали апелляционную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Прокурор считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - неправомерной. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что прокуратурой города Владимира совместно с УВД по городу Владимиру в период с 04.04.2011 по 21.04.2011 проведена проверка соблюдения лицензионных требований для игровых заведений в деятельности индивидуального предпринимателя Курбакова Евгения Александровича в клубе, расположенном по адресу: г.Владимир, ул. Егорова, д. 8-Г.

В ходе проверки установлено, что Курбаков Е.А. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования под видом аттракционов иллюзионных развлекательных "Simmulator" в количестве 27 единиц без видимых внешних серийных заводских номеров.

Данное оборудование изъято по протоколу об изъятии от 05.04.2011.

Прокурор, усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса, вынес в отношении Курбакова Е.А. постановление от 21.04.2011 о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по указанной выше норме.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Курбакова Е.А. состава вменяемого административного правонарушения, отсутствии нарушений административным органом порядка проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении.

Заявленное прокурором требование удовлетворено. Суд привлек предпринимателя к ответственности в виде штрафа в размере 4 000 рублей, с конфискацией 27 аппаратов (аттракционов иллюзионных развлекательных "Simmulator".

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

Пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в числе прочего, путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений к организаторам азартных игр, игровым заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключении основанных на риске соглашений о выигрыше с участником азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Из статьи 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении определенных законом и иных нормативных правовых актов требований на основании специального разрешения.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ Владимирская область не отнесена к игорной зоне.

Как следует из диспозиции части 2 статьи 14.1 Кодекса, объективная сторона данного правонарушения выражается в осуществлении деятельности без специального разрешения.

Из акта контрольной игры от 04.04.2010 следует, что должностные лица УВД по Владимирской области вошли в помещение клуба "Аист", расположенное по адресу: г. Владимир, ул. Егорова, д. 8-Г, где обратились к оператору с просьбой об организации игры. Оператор предложила журнал для ознакомления с правилами игры. Сотрудник УВД ознакомился с правилами игры и поставил свою подпись. Затем он выбрал один из представленных 27 аппаратов, после чего обратился к оператору за разъяснением, каким образом он может внести деньги и осуществить игру. Оператор с помощью специального ключа ввела на выбранном аппарате сумму кредитов, равную 500 единиц, что эквивалентно уплаченным клиентом денежным средствам в сумме 500 рублей. Далее клиент приступил к игре на аппарате "Multi Game" под N 5. В процессе игры сотрудник УВД самостоятельно изменял размеры ставок и выбирал количество игровых линий. В процессе игры в результате совпадения определенных игровых комбинаций количество кредитов на аппарате стало равно нулю. Затем клиент выбрал другой аппарат "Spy Tricks" и по его просьбе оператор, получив денежные средства в сумме 500 рублей, ввела специальным ключом количество кредитов равное 500 единицам, что эквивалентно переданным денежным средствам в сумме 500 рублей. В процессе игры сумма кредитов на данном аппарате увеличилась с 500 до 800 единиц. Далее сотрудник УВД сообщил оператору об окончании игры и попросил снять денежные средства. Оператор подошла к аппарату и с помощью специального ключа обнулила сумму баллов на аппарате в поле "кредит". Затем оператор через персональный компьютер, которым оборудовано ее рабочее место, ввела информацию на клавиатуре и передала клиенту клубную карту "Int Simulator" с номером 0000085, сообщив, что теперь это собственность игрока, что на счету данной карты зачислено восемьсот рублей и игрок может в будущем оплатить этой картой последующую игру.

Согласно правилам игры на аттракционе иллюзионном развлекательном "Simulator", представленным в клубе Курбакова Е.А. по адресу: г. Владимир, ул. Егорова, д. 8-г, игра осуществляется следующим способом:

- клиент обязан ознакомиться под роспись с правилами игры;

- клиент оплачивает стоимость развлекательных кредитов (1 кредит = 1 рубль), далее кассир-оператор активирует оплаченные кредиты на аттракцион иллюзионный развлекательный "Simulator";

- окончанием игры считается момент, когда количество виртуальных кредитов равно нулю;

- в том случае, если клиент хочет завершить игру, а количество его виртуальных кредитов более нуля, то кассир-оператор осуществляет перевод кредитов на электронную карту, которую выдает клиенту, с помощью которой он может закончить игру на аттракционе иллюзионном развлекательном "Simulator" в любое другое время.

Как указано выше сотрудникам УВД были переданы выигранные ими виртуальные кредиты, зачисленные на электронную клубную карту, которые дают им право использования оборудования, представленного в клубе Курбакова Е.А., в любое другое время, без дополнительной уплаты денежных средств. Таким образом, фактически клубная карта представляет собой эквивалент денежных средств.

Арбитражный суд Владимирской области пришёл к обоснованному выводу о том, что деятельность предпринимателя в данном случае имеет такие признаки азартной игры, как риск и заинтересованность в выигрыше.

Риск в данном случае выражается в виде степени вероятности не заработать необходимое для получения выигрыша количество очков после уплаты за игру денежных средств. Соглашение о выигрыше заключается с использованием публичной оферты индивидуальным предпринимателем и лицом, уплатившим за участие в игре.

Понятие "выигрыш" в данном случае тоже подпадает под определение, данное в пункте 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, в соответствии с которым выигрышем может являться имущество, подлежащее передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Кроме того, правилами проведения игры предусмотрено, что приобретается не время использования аппаратов, а так называемые кредиты.

Увеличение или уменьшение так называемых кредитов определяется программным обеспечением аппаратов, на которых происходит игра, так, что организатор игры, которым является Курбаков Е.А. не в состоянии определить, за какой период времени кредиты, введенные в аппарат, закончатся, и на какое количество единиц могут быть увеличены кредиты. Также он не в состоянии определить, увеличит или уменьшит свои кредиты клиент.

Журналом ознакомления с правилами игры подтверждается, что Курбаковым Е.А. фактически заключается с клиентами соглашение о выигрыше.

Материалами дела, а именно, актом контрольной игры от 04.04.2011, протоколом об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий или находящихся там вещей и документов от 04.04.2011, объяснениями Курбакова Е.А., постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 21.04.2011, подтверждается, что оборудование используется индивидуальным предпринимателем для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. Таким образом указанное оборудование по своей сути является игровыми автоматами.

При таких обстоятельствах суд обоснованно привлек Курбакова Е.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Арбитражный суд Владимирской области, привлекая предпринимателя к административной ответственности, назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 4000 рублей, с конфискацией аттракционов иллюзионных развлекательных "Simulator" в количестве 27 штук, изъятых по протоколу об изъятии от 05.04.2011.

Неприменение судом первой инстанции в отношении предпринимателя положений статьи 2.9 Кодекса, по мнению суда апелляционной инстанции, отвечает целям административного наказания.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Суд первой инстанции, правильно установив юридически значимые обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, не установив обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Довод заявителя о том, что понятая Наймушина Л.Б. не являлась участником процессуальных действий, совершаемых должностными лицами УВД по г.Владимиру, и не была ознакомлена с правами, не основан на материалах дела, поскольку ее подпись в протоколе об осмотре от 04.04.2011 (л.д.19, 20) и акте контрольной игры от 04.04.2011 (л.д.18), имеется. Замечаний с ее стороны по совершению указанных процессуальных действий, не поступило.

С учетом изложенного апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Владимирской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы не рассматривался с учетом положений действующего законодательства, в соответствии с которым заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 04.07.2011 по делу N А11-2879/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Курбакова Евгения Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Т.В. Москвичева А.М. Гущина