Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2011 г. N 04АП-2831/11

"26" августа 2011 г.

Дело N А78-1921/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 2 июня 2011 года по делу N А78-1921/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Нестеренко Юрия Альбертовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N4 по Забайкальскому краю о признании незаконным решения от 30 декабря 2010 года N13-37/23дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (суд первой инстанции: Сизикова С.М.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Филипенко Д.С., представителя по доверенности от 01.08.2011,

от инспекции - Дрожжина В.В., представителя по доверенности от 18.07.2011; Шишаниной Т.Ф., представителя по доверенности от 16.08.2011,

установил:

Индивидуальный предприниматель Нестеренко Юрий Альбертович, зарегистрированный в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за ОГРН 304751805100038, ИНН 751800632724, место жительства: 674310, Забайкальский край, пгт.Приаргунск, ул. Магистральная, д.3, кв.1 (далее - предприниматель Нестеренко Ю.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047542001517, ИНН 7530010409, место нахождения: 674673, Забайкальский край, г.Краснокаменск, пр.Строителей, 9 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 30 декабря 2010 года N13-37/23 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 2 июня 2011 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерном применении предпринимателем Нестеренко Ю.А. в спорных налоговых периодах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности при осуществлении деятельности через три объекта розничной торговли, площадь каждого из них не превышает 150 кв.м. (один на первом этаже, два - на втором этаже) в нежилом помещении, расположенном по адресу: Забайкальский край, пгт. Приаргунск, ул. Ленина, 20а, и необоснованности в связи с этим доначисления налоговым органом налогов по общей системе налогообложения.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для перевода индивидуального предпринимателя Нестеренко Ю.А. на общую систему налогообложения с доначислением налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, а также начисления пени и привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства о налогах и сборах явился Технический паспорт на здание, представленный предпринимателем Нестеренко Ю.А. в ходе выездной налоговой проверки, где площадь торгового зала первоначального помещения и достроенного указана в общей сумме - 218 кв.м.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы налогового органа об отсутствии между торговыми точками капитальной перегородки, сослался на исправление ГУП "Облтехинвентаризация" ошибки с указанием в Техническом паспорте нежилого здания на отдельные торговые площади первоначального помещения второго этажа и достроенного. Суд первой инстанции, проанализировав противоречия в данном документе, представленном налоговому органу на проверку и в материалы дела по запросу суда, пришел к выводу, что исправление ошибки является правомерным.

Ссылки налогового органа на то, что Технический паспорт, представленный в материалы дела по запросу суда ГУП "Облтехинвентаризация" оформлен не в соответствии с Рекомендациями по технической инвентаризации и регистрации зданий гражданского состояния, принятыми Росжилкоммунсоюзом и введенными в действие с 01.01.1991, судом во внимание не приняты, поскольку данный документ не является нормативным актом, носит рекомендательный характер.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала его в апелляционной порядке.

В апелляционной жалобе инспекция ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Инспекция указывает на правомерность перевода предпринимателя на общую систему налогообложения, поскольку в ходе проверки было установлено, что торговые площади размером 115 кв.м и 103,8 кв.м находятся на одном этаже, не разделены между собой капитальной перегородкой, имеют один вход. Для расчета с покупателями используется один аппарат контрольно-кассовой техники. Согласно техническому паспорту, представленному предпринимателем на проверку, площадь торгового зала указана общая - 218, 8 кв.м. При этом предпринимателем не представлены доказательства в подтверждение того, что он обращался в органы технической инвентаризации с заявлением о внесении изменений в Технический паспорт в связи с изменением технических характеристик объекта. Исправленный технический паспорт не подписан должностным лицом - начальником БТИ Приаргунского района.

По мнению инспекции, суд первой инстанции, признав исправленный Технический паспорт актуальным на дату рассмотрения заявления индивидуального предпринимателя в 2011 году, не учел, что в спорный период иных инвентаризационных документов, кроме представленного технического паспорта в налоговый орган, нет, а документами, подтверждающими фактически используемую торговую и общую площадь, являются технический паспорт или договор аренды, другие правоустанавливающие документы.

Судом сделан необоснованный вывод о том, что все изменения, произведенные в ходе реконструкции здания, относятся к 2009 году (стеклянная дверь между отделами была установлена после проведения выездной налоговой проверки).

Предприниматель доводы апелляционной жалобы оспорил по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренной главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация и времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 15.07.2011.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

Представитель предпринимателя с доводами апелляционной жалобы не согласился, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей инспекции и заявителя, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю от 8 сентября 2010 года N 13-33/12 (л.д.51, т.2) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Нестеренко Юрия Альбертовича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 06.12.2010 N 13-35/19, который вручен представителю налогоплательщика 06.12.2010 (л.д. 37-49, т.2).

Справка N 13-33-03/06 о проведенной проверке составлена и вручена представителю налогоплательщика 03.11.2010 (л.д. 61, т.2).

На акт проверки предпринимателем представлены возражения (л.д. 34-36, т.2).

Уведомлением N 14-15/732 от 23.12.2010, врученным представителю налогоплательщика 24.12.2010, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 30 декабря 2010 года на 15 час. 00 мин. (л.д. 32, т.2).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представленных налогоплательщиком возражений, при участии представителя налогоплательщика по доверенности, исполняющим обязанности заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Забайкальскому краю принято решение N 13-37/23дсп от 30.12.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (л.д.1-17, т.2), которым предприниматель Нестеренко Ю.А. привлечен к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа за неуплату: налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 117 576 руб.; единого социального налога (от предпринимательской деятельности) за 2009 год в сумме 23 593 руб., в том числе в федеральный бюджет - 21 505 руб., в ФФОМС - 768 руб., в ТФОМС -1 320 руб.; единого социального налога (налогоплательщиками - работодателями) за 2009 год в сумме 10 145 руб., в том числе в федеральный бюджет - 7 804 руб., в ФСС - 1 132 руб., в ФФОМС - 429 руб., в ТФОМС - 780 руб.; по статье 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций в виде взыскания штрафов: по налогу на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 88 182 руб.; по единому социальному налогу (от предпринимательской деятельности) за 2009 год в сумме 35 389 руб., в том числе в федеральный бюджет - 32 257 руб., в ФФОМС - 1 152 руб., в ТФОМС - 1 980 руб.; по единому социальному налогу (налогоплательщиками - работодателями) за 2009 год в сумме 15 145 руб., в том числе в федеральный бюджет - 11 705 руб., в ФСС - 1 697 руб., в ФФОМС - 644 руб., в ТФОМС - 1 171 руб.; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок документов по требованию налогового органа для проверки в виде штрафа в сумме 150 руб.

Указанным решением предпринимателю начислены пени за несвоевременную уплату налогов и сборов по состоянию на 30 декабря 2010 года в размере 112 285 руб. 76 коп., в том числе по налогу на доходы физических лиц - 25 535 руб. 69 коп., по единому социальному налогу (от предпринимательской деятельности) - 8 474 руб. 93 коп. (в федеральный бюджет - 7 724 руб. 88 коп., в ФФОМС - 275 руб. 88 коп., в ТФОМС - 474 руб. 17 коп.), по единому социальному налогу (налогоплательщиками - работодателями) - 3 644 руб. 22 коп. (в федеральный бюджет - 2 803 руб. 21 коп., в ФСС - 406 руб. 49 коп., в ФФОМС - 154 руб. 18 коп., в ТФОМС - 280 руб. 34 коп.), по налогу на добавленную стоимость - 74 630 руб. 92 коп.

Также предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 587 880 руб., по единому социальному налогу (от предпринимательской деятельности) - 117 963 руб. (в федеральный бюджет - 107 523 руб., в ФФОМС - 3 840 руб., в ТФОМС - 6 600 руб.), по единому социальному налогу (налогоплательщиками - работодателями) - 50 724 руб. 22 коп. (в федеральный бюджет - 39 018 руб., в ФСС - 5 658 руб., в ФФОМС - 2 146 руб., в ТФОМС - 3 902 руб.), по налогу на добавленную стоимость - 638 634 руб.

Предприниматель в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловал решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 18.02.2011 N 2.13-20/63-ИП/02018 (л.д. 61-63, т. 1), решение инспекции N 13-37/23дсп от 30.12.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует нормам законодательства о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об удовлетворении требований предпринимателя подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального права.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что предприниматель Нестеренко Ю.А. в проверяемый период с 01.01.2007 по 31.12.2009 осуществлял вид предпринимательской деятельности - розничную торговлю продуктами питания и товарами народного потребления и на основании статьи 346.26 Налогового кодекса РФ применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, исчислял и уплачивал единый налог.

По данным налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1,2,3,4 кварталы 2009 года предприниматель Нестеренко Ю.А. с марта 2009 года исчислял единый налог по 8 торговым точкам, в том числе по одному адресу: п. Приаргунск, ул.Ленина, 20 отражал три торговых точки - 80 кв. м, 119 кв.м, 111 кв. м.

Инспекцией установлено, что нежилое помещение по указанному адресу имеет два этажа, на первом этаже расположен отдел по продаже продовольственных товаров, площадь которого предприниматель декларирует в размере 80 кв. м. На втором этаже предприниматель создает два отдела: отдел "Галант", который реализует одежду, обувь, кожгалантерею, керамику, ткань, и отдел "Детство", который реализует детскую одежду, игрушки, качели, кроватки, коляски. В налоговых декларациях с марта 2009 года предприниматель отражает площадь торгового зала отдельно по отделам - 119 кв.м и 111 кв.м.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения за 2009 год (налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость), начисления пени и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем Нестеренко Ю.А. системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку им осуществлялась розничная торговля через стационарный торговый объект, расположенный по адресу: Забайкальский край, пгт. Приаргунск, ул. Ленина, 20а, на втором этаже здания магазина, площадь торгового зала которого превышает 150 кв.м.

Налоговый орган исходил из необоснованности разделения и учета предпринимателем объектов торговли в качестве самостоятельных магазинов (отделов), площадь каждого из которых составляет менее 150 кв.м, в связи с чем, используя данные Технического паспорта по состоянию на 03.11.2009 (с указанием в нем площади торгового зала - 218, 80 кв.м) произвел сложение торговых площадей, находящихся на втором этаже магазина, общая площадь которых превышает 150 кв.м.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности применения предпринимателем в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и необоснованности доначисления налоговым органом налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ к предпринимательской деятельности по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

На территории п. Приаргунск единый налог на вмененный доход применяется на основании решения Приаргунского районного Совета депутатов от 31.08.2005 года N 73 "О введении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального района "Приаргунский район" (с последующими изменениями). Согласно данному решению, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применяемая на территории муниципального района, включает в себя и розничную торговлю, осуществляемые через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для применения единого налога на вмененный доход является вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога на вмененный доход в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются соответствующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, производится исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц - 1800 рублей.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в спорный период) площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 Налогового кодекса РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, розничная торговля производилась в магазине "Пятерка", расположенном по адресу: Забайкальский край, пгт. Приаргунск, ул. Ленина 20а и принадлежащем индивидуальному предпринимателю Нестеренко Ю.А. на праве собственности, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от 12.01.2010 года 75 АА N 071631.

Из Технического паспорта на указанное здание, представленного предпринимателем в ходе налоговой проверки, и экспликации видно, что здание имеет два этажа. Площадь первого этажа - 254,1 кв.м., из которой площадь торгового зала составляет 86,4 кв.м., площадь второго этажа -268,4 кв.м., из которой площадь торговых залов - 218,8 кв.м. Данный технический паспорт оформлен 03.11.2009 после реконструкции здания (л.д. 144-147, т.2).

Из Технического паспорта на здание по состоянию на 31.07.2001 следует, что площадь второго этажа была 115,89 кв.м., из которой площадь торгового зала составляла 86.03 кв.м. (л.д. 133-139). На данной торговой площади был расположен магазин "Галант".

Предприниматель Нестеренко Ю.А.В феврале 2009 года получил разрешение на реконструкцию здания, расположенного по адресу: пгт. Приаргунск, ул. Ленина, 20а, 29 ноября 2009 года - разрешение на ввод объекта эксплуатацию (л.д. 72-76, т.1).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции стороны подтвердили, что данные документы были получены предпринимателем после того, как фактически реконструкция была произведена и в 2009 году розничная торговля в достроенном помещении предпринимателем осуществлялась, что и явилось основанием начисления единого налога на вмененный доход и представления деклараций по названному налогу за все налоговые периоды в течение 2009 года.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе реконструкции здания был возведен второй этаж над складским помещением, общей площадью 153,4 кв.м., из которой площадь торгового зала составляет 103,8 кв.м. Реконструкция здания позволила увеличить торговую площадь и в первоначальном помещении второго этажа до 115 кв.м.

Как следует из решения инспекции, инспекция, доначисляя налоги по общей системе налогообложения, и делая вывод о необоснованности разделения и учета предпринимателем объектов торговли в качестве самостоятельных магазинов (отделов), площадь каждого из которых составляет менее 150 кв.м, использовала в качестве инвентаризационного документа, подтверждающего площадь торгового зала, данные Технического паспорта по состоянию на 03.11.2009 (с указанием в нем площади торгового зала - 218, 80 кв.м.), представленного предпринимателем на проверку.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно в ходе рассмотрения дела принял во внимание данные Технического паспорта на задние по состоянию на 03.11.2009, представленного предпринимателем и органом технической инвентаризации на запрос суда (л.д. 64-71, т.1; л.д. 126-139 т.4).

В данном паспорте ГУП "Облтехинвентаризация" исправлена ошибка, и в Техническом паспорте нежилого здания отдельно указаны торговые площади первоначального помещения второго этажа и достроенного.

Суд первой инстанции, проанализировав противоречия в данных технических паспортов, обоснованно посчитал, что исправление ошибки являлось правомерным. Так, помещения возведены в разное время и из разного строительного материала; данные помещения находятся ни в одном уровне и разделены капитальной стеной. После ввода в эксплуатацию достроенного помещения предпринимателем открыт второй магазин под названием "Детство".

Налоговым органом не оспаривается, что на втором этаже данного магазина, розничная торговля осуществляется в двух отделах "Галант" и "Детство", которые предпринимателем рекламируются как магазины (л.д. 22, т.5), каждый из которых имеет торговый зал площадью менее 150 кв.м.

Суд первой инстанции правильно установлено, что предприниматель осуществлял деятельность на втором этаже магазина в двух отделах "Галант" и "Детство", которые предпринимателем рекламируются как магазины, в каждом из которых реализуется товар разного ассортимента, видов, групп (ассортиментные перечни - л.д. 77-78, т.1, л.д. 141-142, т.2). Из материалов дела также следует, что предпринимателем ведется раздельный учет поступившего и реализованного товара по каждому отделу (товарные отчеты, реестры по складу, накладные - л.д. 3-21, т.5).

Прием на работу продавцов производится в каждый отдел, что подтверждается, в том числе, показаниями допрошенной инспекцией в качестве свидетеля работника предпринимателя Ельчиной А.А. (протокол допроса N 388 от 03.11.2010 - л.д. 126-128, т.2), выпиской из приказа N 7 от 01.03.2009, N 25 от 04.07.2009 (л.д.1, т.5; л.д. 11, т.5) и не опровергнуто инспекцией в ходе рассмотрения дела.

Доводы инспекции о том, что отсутствие капитальной перегородки между отделами, наличие одного входа и применение одной контрольно-кассовой техники двумя отделами свидетельствуют о том, что розничная продажа производится через один торговый объект, правильно отклонены судом первой инстанции.

Применение одной контрольно-кассовой техники на два отдела (магазина) при соблюдении условий, установленных статей 346.26 Налогового кодекса РФ, не влечет обязательное применение общей системы налогообложения.

В Технический паспорт на здание по состоянию на 03.11.2009 внесены изменения, площади отделов разделены, капитальная стенка разделяет отделы, однако, отдел "Галант" является проходным для отдела "Детство". В капитальной стене, разделяющей отделы, в результате реконструкции, сделан проход в достроенное помещение, где в настоящее время расположен отдел "Детство".

При этом судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что Технический паспорт на здание по состоянию на 03.11.2009, представленный в материалы дела органом технической инвентаризации на запрос суда, оформлен с нарушениями (не имеет сведений о внесении в него исправлений), не имеет подписи начальника БТИ Приаргунского района, поскольку данные обстоятельства самим по себе не свидетельствуют о том, что представленный по запросу суда технический паспорт содержит сведения, не соответствующие действительности. Доказательства в подтверждение данного обстоятельства инспекцией не представлены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что материалами дела подтверждается, что каждый отдел функционально, конструктивно и территориально обособлен. При этом довод заявителя апелляционной жалобы об опровержении данного обстоятельства данными технического паспорта подлежит отклонению как необоснованный. Отсутствие дверей, капитальных стен или перегородок не является основанием для признания площадей единым торговым пространством и не свидетельствует об отсутствии обособленности.

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2008 N 2291/08 по делу N А33-1017/2007, Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

Согласно статье 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьи 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов также наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетелей заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Вместе с тем Инспекция не воспользовалась предоставленными Налоговым кодексом РФ правами по осуществлению мероприятий налогового контроля. Делая вывод о неправомерности применения предпринимателем специального режима налогообложения, налоговый орган исходил только из данных технического паспорта, иные мероприятий налогового контроля инспекцией не проводились.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия Инспекцией оспариваемого решения.

С учетом обстоятельств, установленных по данному делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что каждый объект, через который осуществляется розничная торговля, является самостоятельным объектом организации торговли, и поскольку, площадь каждого из них не превышает 150 кв.м, следовательно, применение предпринимателем Нестеренко Ю.А. системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в данном случае является правомерным.

На основании пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод об обоснованности заявленных предпринимателем требований, признав оспариваемое решение Инспекции незаконным в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, начисления пени по данным налогам и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 119, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 2 июня 2011 года по делу N А78-1921/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 2 июня 2011 года по делу N А78-1921/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов