Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2011 г. N 09АП-18653/11

город Москва

25 августа 2011 г.

N 09АП-18653/2011-АК Дело N А40- 41410/10-118-275

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей: В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2011 г..

по делу N А40-41410/10-118-275 принятое судьёй Нагорной А.Н.

по заявлению ООО "Газпром добыча Краснодар" (ОГРН - 1022301190471); 350051, Краснодарский край, г. Краснодар, Нефтяников ш., д. 53

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (ОГРН - 1047723039440); 129223, г. Москва, проспект Мира, ВВЦ, 191

о признании недействительным п.2.1. резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Исаева М.В. по дов. N 01-30-03-157 от 01.12.2010, Григорьева Т.А. по дов. N 01-30-03-160 от 01.12.2010,

от заинтересованного лица - Бирюкова С.А. по дов. N 04-17/010087 от 17.08.2011, Быченя А.В. по дов. N 04-17/000381 от 14.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Краснодар" (до изменения наименования ООО "Кубаньгазпром") (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным п. 2.1 резолютивной части решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - Заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) от 05.10.2009 г. N 185 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части предложения уплатить недоимку на налогу и сбору на прибыль в размере 15 184 386 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2010 г., оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 08.11.2010 г. заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.02.2011 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, что возложение негативных последствий неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей на заявителя, является неправомерным и противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, материалами дела не подтверждается и органом налогового контроля не доказана согласованность действий заявителя и его контрагентов, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды. Также суд кассационной инстанции указал, что судами не дана в совокупности оценка представленным заявителем доказательствам реальности осуществления хозяйственной деятельности его контрагентом.

При новом рассмотрении дела, решением от 27.05.2011 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, не дана правовая оценка доводам Инспекции. Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 29.06.2009 г. представил в Инспекцию уточненную налоговую декларацию N 2 по налогу на прибыль за 2005 г., в которой им были учтены в качестве расходов в целях налогообложения налогом на прибыль затраты на транспортировку нефтегазоконденсатной смеси в сумме 63 268 199,65 руб. В период с 29.03.2009 г. по 29.06.2009 г. Инспекцией была проведена камеральная проверка представленной заявителем уточненной налоговой декларации N2 по налогу на прибыль за 2005 г., по результатам которой составлен акт N 205 от 13.07.2009 г. (т. 1, л.д. 83-97), принято решение от 05.10.2009 г. N185 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности, предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005 г. в общей сумме 15 184 368 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 98-147).

Не согласившись с решением инспекции, заявитель в порядке п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) подал апелляционную жалобу в Федеральную налоговую службу, решением которой от 17.12.2009 г N 9-1-08/00544@ доводы жалобы отклонены, решение от 13.08.2010 г. N 16/526/1996 признано вступившим в силу.

В обосновании отказа в признании расходов налоговый орган в решении указал, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода, поскольку контрагент заявителя - ООО "Транссервис" не осуществлял реальных хозяйственных операций, среднесписочная численность составляла два человека, не исполнял надлежащим образом свои налоговые обязательства. Транспортировку по конденсатопроводу осуществляло не ООО "Транссервис", а сам заявитель.

Рассмотрев представленные сторонами доказательства, учитывая, что доводы апелляционной жалобы частично тожественны доводам обжалуемого решения и были предметом исследования в заседании суда первой инстанции, суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из апелляционной жалобы инспекции контрагент заявителя - ООО "Транссервис" является организацией, не осуществляющей реальной хозяйственной деятельности. Указанный вывод налоговый орган сделал на том основании, что среднесписочная численность работников в 2005-2007 годах составляла 2 человека, заявитель являлся единственным заказчиком ООО "Транссервис". Заявитель выполнял работы по обслуживанию конденсатопровода. На основании изложенного налоговый орган делает вывод, что затраты на приобретение у ООО "Транссервис" услуг по транспортировке НГСК по конденсатопроводу в нарушение статьи 252 НК РФ являются экономически необоснованными.

Между тем, выводы инспекции противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют законодательству о налогах и сборах по следующим основаниям.

Организация надежной и бесперебойной транспортировки газа, добыча газа и жидких углеводородов является основным уставным видом деятельности, от осуществления которой заявитель получает доходы, в связи с чем расходы на приобретение услуг по транспортировке являются экономически обоснованными.

В подтверждение понесенных расходов в материалы дела представлены договоры N ПЭН/116/293 от 30.11.2004 и N Д-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005 на оказание услуг по транспортировке НГКС (т. 2 л.д. 124-139), ежемесячные акты перекачки нефтегазоконденсатной смеси за 2005 год (т. 3. л.д. 1-13).

Достоверность отраженных в указанных документах сведений заверена печатями и подписями всех участников хозяйственной операции и инспекцией не оспаривается.

Подлинность подписи на документах подтверждается генеральным директором ООО "Транссервис" Маркеловым О.В. в протоколе допроса свидетеля от 10.09.2009 г. (т. 4 л.д. 109-120).

Заключение договоров с ООО "Транссервис" обусловлено исключительно деловыми целями. Без вступления в отношения с ООО "Транссервис" заявитель не смог вести деятельность по добыче смеси и получать выручку от ее реализации

ООО "Транссервис" являлось законным владельцем конденсатопровода (т. 2 л.д. 143). Конденсатопровод соединял пункт добычи смеси с пунктом налива смеси в железнодорожные цистерны для отправки конечному потребителю.

Конденсатопровод единственное транспортное звено между местом добычи и местом отправки. Если бы заявитель не заключил договоры с ООО "Транссервис" на транспортировку смеси по конденсатопроводу, добывать смесь было бы нецелесообразно в связи с отсутствием возможности ее вывоза с месторождения. Соответственно заявитель не смог бы осуществлять реализацию смеси и не получил бы выручку, которая составила в 2005 г. - 1 полугодии 2007 г. 1 577 356 634,63 руб., из которых 537 976 284,47 руб. приходится на 2005 г.

Хозяйственные отношения ООО "Транссервис" и заявителя носили реальный характер, в подтверждение реальности хозяйственных отношений заявителем представлено: свидетельство о государственной регистрации права собственности ООО "Транссервис" на магистральный конденсатопровод протяженностью более 51 км (т. 2 л.д. 143), а также договор аренды данного коденстатопровода до момента перехода права собственности на него к ООО "Транссервис"; документы, подтверждающие наличие сотрудников у ООО "Транссервис", необходимых для осуществления деятельности, включая главного инженера и главного бухгалтера (т. 4 л.д. 63-68, 85-88), документы, подтверждающие взаимоотношения ООО "Транссервис" с органами Ростехнадзора при эксплуатации конденсатопровода.

Решение третейского суда при ОАО "Газпром" (т. 3 л.д. 74-87), из которого видно, что суд рассматривал как раз спорные отношения сторон по оказанию услуг транспортировки по договорам N ПЭН/116/293 от 30.11.2004 и NД-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005. Суд признал их действительными, обязательства ООО "Транссервис" исполненными, суд подтвердил право ООО "Транссервис" на получение платы за оказанные услуги и обязал Заявителя эту плату произвести.

В связи с изложенным решение Третейского суда является доказательством не только ведения ООО "Транссервис" реальной хозяйственной деятельности в целом, но реального оказания услуг заявителю по спорным договорам.

Протоколы допроса свидетеля Маркелова О.В. (генерального директора ООО "Транссервис") от 01.09.2009, от 10.09.2009 (т. 4 л.д. 109-120), письма, акты, касающиеся остановки и запуска конденсатопровода, предписание Ростехнадзора (т. 4 л.д. 83,88). Также дополнительно заявителем представлен протокол допроса О.В. Маркелова от 27.04.2010, полученный налоговый органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Следовательно, доказательством ведения юридическим лицом деятельности будут, в том числе, доказательства совершения генеральным директором организации соответствующих действий.

В протоколах допроса свидетеля Маркелов О.В. подтвердил факт своей деятельности как руководителя ООО "Транссервис", факт совершения фактических юридически значимых для ООО "Транссервис" действий (ведение переговоров, заключение договоров лично, подписание документов), указал, что ООО "Транссервис" оказывало услугу фактически, а не "на бумаге", ответ на вопрос 33 протокола от 27.04.2010 г.).

Из писем следует, что ООО "Транссервис" осуществляло фактические действия, связанные с оказанием услуг: представитель приезжал на территорию заявителя, ООО "Транссервис" управляло процессом транспортировки смеси по конденсатопроводу, то есть вело реальную хозяйственную деятельность, оказывало услуги заявителю.

Предписание Ростехнадзора от 16.12.2005 N 61 является свидетельством того, что ни одно действие, имеющие юридически значимые для ООО "Транссервис" последствия, не происходило без участия ООО "Транссервис". Предписание Ростехнадзора выдано в присутствии уполномоченного лица (генерального директора) ООО "Транссервис", через которое юридическое лицо в соответствии с п. 1 ст. 53 ГК принимало на себя гражданские права и обязанности.

Письма ООО "Транссервис" об исполнении требований законодательства, касающегося использования опасных производственных объектов, что свидетельствует об официальном, а не формальном характере отношений сторон (т. 4 л.д. 80-81).

В подтверждение факта оказания услуг заявителем представлены ежемесячные акты перекачки смеси (т. 4 л.д. 1-13), из которых видно, что в 2005 году по конденсатопроводу ООО "Транссервис" было перекачено 133 315,136 тонн смеси. Факт использования конденсатопровода и перекачки по нему смеси в указанном объеме инспекцией не оспаривается. Довод налогового органа об отсутствии в технических актах данных о денежном выражении хозяйственной операции, отсутствии сведений о дате составления документа судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку представленные в материалы дела акты перекачки НГСК содержат указание на период составления, а также объем перекаченной смеси за период (в тоннах).

Все перечисленные выше документы в своей совокупности являются достаточным и необходимым доказательством реальности хозяйственной деятельности ООО "Транссервис".

Заявитель пояснил, что ООО "Транссервис" имело необходимую и достаточную материально-техническую базу, а также персонал для оказания услуг. Для оказания услуг ООО "Транссервис" имело в собственности конденсатопровод "Пункт налива станица Черноерковская - пункт налива г. Славянск-на-Кубани".

Поскольку конденсатопровод находился в собственности ООО "Транссервис", и его использование производилось на возмездной основе, то заявитель должен был понести данные расходы; налоговым органом право собственности на него не оспорено, возможность его безвозмездного использования не доказана.

Конденсатопровод ООО "Транссервис" представляет собой трубу длинной 51,06 км, проложенную под землей и снабженную тремя крановыми узлами для приведения движения смеси по ней в действие. Конденсатопровод является транспортом непрерывного действия, в связи с чем оказание услуг с его использованием не требует постоянного участия человека и большого числа штатных сотрудников.

В ООО "Транссервис" работали генеральный директор, главный бухгалтер, два юриста, главный инженер, иные работники, что подтверждается представленными документами: страницами журнала регистрации исходящей корреспонденции, приказом о приеме на работу главного бухгалтера, решением об избрании генерального директора, решением Третейского суда при ОАО "Газпром" (т. 4 л.д. 63-66, т. 4 л.д. 86, т. 3 л.д. 74-87).

Из указанных документов видно, что от имени ООО "Транссервис" действовало не менее семи человек: Маркелов О.В. (а после смены директора Яхъяев Х.М.), Ротарь М.В., Панкина Л.В., Ерохина М.Н., Щербатова И.А., Юсупов И.Н., Ивонин С.Н., что опровергает вывод инспекции о том, что в ООО "Транссервис" работало в 2005-2007 г.г. 2 человека.

Для обслуживания конденсатопровода ООО "Транссервис" привлекло специализированную организацию по гражданско-правовому договору (т. 6 л.д. 78-97). ООО "Транссервис" могло для этих целей в равной степени привлечь работников по трудовым договорам, однако вопрос целесообразности использования того или иного варианта обслуживания является прерогативой владельца конденсатопровода.

Налоговым органом не приводится доказательств того, что организация процесса оказания услуг по транспортировке нефтегазоконденсатной смеси требует участия большего числа специалистов, чем имело ООО "Транссервис" в штате.

Таким образом, в ООО "Транссервис" было достаточно персонала для ведения хозяйственной деятельности и оказания услуг по транспортировке: бухгалтер (Щербатова И.А.), который организовывал и вел бухгалтерский учет, юристы (Ротарь М.В., Юсупов И.Н.), которые осуществляли юридическое сопровождение деятельности организации, отстаивали ее права в суде; главный инженер (Ивонин С.Н.), отвечавший за нормальное функционирование конденсатопровода; директора, которые реально осуществляли руководство деятельностью организации, представляли ее в суде, Ростехнадзоре; технические специалисты, привлеченные по гражданско-правовому договору для целей технического обслуживания конденсатопровода ООО "Транссервис"; иные административные работники (Панкина Л.В., Ерохина М.Н.).

ООО "Транссервис" самостоятельно выполняло действия, необходимые для выполнения требований безопасного использования конденсатопровода, зарегистрировало конденсатопровод в реестре опасных производственных объектов Ростехнадзора, застраховало свою гражданскую ответственность в ОАО "Согаз" (т. 4 л.д. 82).

Поддержание конденсатопровода в рабочем состоянии обеспечивалось ООО "Транссервис" путем привлечения сторонней организации. Процесс транспортировки регулировался путем открытия-закрытия крановых узлов, соответственно приводящих в движение смесь внутри конденсатопровода либо останавливающих ее.

На стр. 28-30 Решения инспекцией приводится перечень организаций с которыми ООО "Транссервис" имело расчетные отношения. Как следует из решения общая сумма поступлений на счета ООО "Транссервис" составила более 502 млн., в т.ч. 146 млн. от заявителя. То есть денежные средства заявителя были не единственным источником для расчетов ООО "Транссервис" со своими контрагентами, заявитель не был единственным заказчиком ООО "Транссервис".

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 49 статьи 264 Кодекса к прочим расходам относятся другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях N 14616/07 от 18.03.2008 г., 11542/07 от 26.02.2008 г., и Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 320-О-П от 04.06.2007 г., требования пункта 1 статьи 252 НК РФ предполагают установление объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, в случае установления такой связи расходы предполагаются экономически обоснованными (оправданными); при этом обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности и полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности только налогоплательщик вправе самостоятельно оценивать ее эффективность и целесообразность.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что хозяйственные отношения ООО "Транссервис" и заявителя носили реальный характер, ООО "Транссервис" имело необходимую и достаточную материально-техническую базу и персонал для оказания услуг.

Таким образом, заявленный инспекцией в апелляционной жалобе довод о том, что налоговой проверкой установлено, что ООО "Транссервис" является организацией, не осуществляющей реальной хозяйственной деятельности отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что ООО "Транссервис" является организацией, уклоняющейся от налогообложения.

По данному доводу инспекции судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что заявитель не знал и не мог знать о том, что ООО "Транссервис" не выполняет налоговых обязательств.

Согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53: "Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом".

В Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиум ВАС РФ также указал, что в признании расходов может быть отказано, если будет доказано, что исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, налогоплательщик знал или должен был знать о том, что контрагентом по сделке является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязательства.

Налоговым органом доказательств такой информированности заявителя не представлено.

Материалами дела не подтверждается довод налогового органа о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права и формальном подходе арбитражного суда г. Москвы при разрешении настоящего спора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции были нарушены нормы ст.10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как выводы суда сделаны на основе договоров, не заверенных печатью общества, не соответствуют действительным обстоятельствам дела.

Суд непосредственно исследовал все доказательства по делу, включая спорные договоры, что подтверждается неоднократными ссылками в решении на указанные договоры. Обжалуемый судебный акт вынесен с учетом фактических обстоятельств и представленных сторонами доказательств, оцененных судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов_лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения..., а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения..., возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд первой инстанции установил, что налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности принятого им оспариваемого решения; в связи с чем решение Инспекции подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

Суд не принимает довод апелляционной жалобы о том, что заявитель самостоятельно осуществлял действия по транспортировке газового конденсата.

В обоснование такого вывода инспекция указывает, что: эксплуатация конденсатопровода и транспортировка являются тождественными понятиями, так как осуществить транспортировку не эксплуатируя конденсатопровод невозможно. Спорная сумма налога на прибыль доначислена заявителю ввиду отсутствия реальности факта перекачки сырья со стороны ООО "Транссервис".

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что не представлены документы, подтверждающие факт соблюдения ООО "Транссервис" установленного государством порядка доступа к газотранспортной системе ОАО "Газпром".

Также налоговый орган обращает внимание на тот факт, что произведение замеров транспортируемого сырья на спорном участке конденсатопровода лично заявителем, является одним из доказательств осуществления транспортировки сырья заявителем собственными силами.

Суд полагает, что выводы инспекции необоснованны, противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют законодательству о налогах и сборах по следующим основаниям.

Как правильно установил суд первой инстанции довод инспекции о том, что оперативный учет сырья, перекачиваемого по конденсатопроводу (составление месячных актов перекачки смеси), велся заявителем самостоятельно без участия ООО "Транссервис" не имеет правового значения для определения фактического исполнителя услуг по транспортировке

Порядок замера перекаченного сырья осуществлялся заявителем не произвольно, а в порядке, который определили стороны в п.2.1.1 договоров на транспортировку (т. 4 л.д.1-13) на основании показаний измерительных приборов путем проведения замеров в тарированных емкостях на Замерном узле в соответствии с ГОСТ 39000-85, ГОСТ 26976-86 "Нефть и нефтепродукты. Методы измерения массы по весу "Нетто".

Доказательств несоблюдения заявителем правил проведения замеров, предусмотренных ГОСТами, либо неправильной работы измерительных приборов и отражения в актах недостоверной информации об объеме перекаченной смеси, налоговым органом не представлено.

Ежемесячные акты перекачки составлялись с участием представителя ООО "Трассервис", который утвердил все данные по перекачке смеси за месяц, подписав месячные акты. Претензий к порядку составления актов либо содержащейся в них информации ООО "Транссервис" заявителю не предъявляло.

Порядок замера объема перекаченного сырья не влияет на гражданско-правовую квалификацию отношений. Конденсатопровод не переходит во владение к тому, кто снимает показания счетчиков. Осуществление заявителем оперативного (ежедневного) учета смеси самостоятельно без участия ООО "Транссервис" не означает предоставление заявителю права самостоятельно осуществлять транспортировку смеси.

Выводы налогового органа фактически сводятся к переквалификации отношений, сложившихся между заявителем и ООО "Транссервис".

Переквалификация гражданско-правовых отношений не является основанием для отказа в признании расходов (п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Как указывается в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, "если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции".

Последствием переквалификации действительных гражданско-правовых сделок, является не отказ в признании расходов, а реконструкция налоговых обязательств согласно действительному экономическому смыслу сделок.

При этом ВАС РФ не ставит возможность применения судами п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 в зависимость от наличия первичных документов, соответствующих вновь установленным экономическим отношениям. Таких документов объективно не может быть у налогоплательщика, поскольку свои отношения изначально он квалифицировал иначе.

Таким образом, налоговый орган, оспаривая сам факт совершения хозяйственной операции, должен представить надлежащие доказательства подлинного экономического смысла хозяйственной операции и в соответствии с представленными доказательствами, рассчитать налоговые обязательства налогоплательщика исходя из подлинного содержания хозяйственной операции.

Вывод инспекции о том, что транспортировку осуществлял заявитель, а не ООО "Транссервис", сводится к переквалификации отношений по оказанию услуг по транспортировке в отношения по предоставлению права пользования имуществом, поскольку инспекция факт использования заявителем чужого имущества за плату не оспаривает. Однако такая переквалификация отношений не будет иметь правового значения при разрешении вопроса о праве на признание расходов, поскольку расходы на получение права пользования имуществом признаются для целей налогообложения применительно к положениям ст.252 НК РФ экономически обоснованными, так же как расходы на приобретение услуг транспортировки.

Инспекция неправомерно оценила сложившиеся гражданско-правовые отношения ООО "Транссервис" и заявителя в качестве признака налогового правонарушения.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 26.02.2008 N 11542/04 указал, что хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата предпринимательской деятельности.

В полномочия налоговых органов входит лишь контроль соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения экономического результата.

Договоры между ООО "Транссервис" и заявителем заключены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Договоры фактически исполнены, оплачены и повлекли для сторон те юридически значимые последствия, которые побудили их к вступлению в договорные отношения.

Заявитель в любом случае должен произвести оплату ООО "Транссервис" за использование его имущества, то есть понести расход. Инспекцией не доказано, что в результате переквалификации отношений у заявителя возникла налоговая экономия, что заявитель мог использовать имущество ООО "Транссервис" и не нести при этом расходов в виде оплаты.

В силу п.3 ст.423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. При отсутствии доказательств наличия воли сторон на передачу имущества без какого-либо встречного представления сделка не может быть признана безвозмездной (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 N 5477/09).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что воля ООО "Транссервис" была направлена на предоставление заявителю конденсатопровода для использования в собственных интересах с целью одарить последнего.

При недоказанности получения заявителем налоговой экономии в результате установления отношений, которые, по мнению Ответчика, действительно сложились между ООО "Транссервис" и заявителем (предоставление права пользования имуществом), выводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды неправомерны.

Материалы проверки исключают вывод о получении заявителем какой-либо необоснованной выгоды в сфере налогообложения от сделок с ООО "Транссервис".

Вступление в договорные отношения заявителя с ООО "Транссервис" обусловлено исключительно целями экономического характера.

Как пояснялось выше, конденсатопровод ООО "Транссервис" пролегает между пунктом сбора смеси заявителя и пунктом отправки смеси конечному потребителю. Конденсатопровод является единственным транспортным звеном для доставки смеси, что неоднократно пояснялось заявителем (т.3 л.д.27-33).

В результате заключения договоров на транспортировку с ООО "Транссервис" заявитель смог доставлять добытую смесь до конечного потребителя и получил в 2005 - первом полугодии 2007 году выручку от реализации смеси в размере 1 577 356 634,63 руб., в том числе в 2005 году - 537 976 284, 47 руб., что подтверждается регистрами НУ-01 за 2005, 2006, январь-июнь 2007 года, пояснительными записками к ним.

Необоснован довод апелляционной жалобы о необходимости получения разрешения ОАО "Газпром" для доступа к газораспределительной сети. Представленными в материалы дела доказательствами подтверждено, что используемый заявителем конденсатопровод до июня 2005 года принадлежал на праве собственности ЗАО "Российская компания по освоению шельфов", начиная с июня 2005 года ООО "Транссервис" являлось собственником указанного конденсатопровода. Таким образом, у ООО "Транссервис" отсутствовала необходимость получения доступа к газотранспортной системе ОАО "Газпром".

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что проявление или непроявление должной осмотрительности должно оцениваться судом исходя из действий заявителя, совершенных непосредственно перед заключением спорных документов или на момент их заключения и должны свидетельствовать об их направленности на избежание рисков, в том числе и налоговых. Суд не принимает данный довод.

В обоснование своих доводов инспекция указывает, что судом первой инстанции дана оценка должной осмотрительности заявителя, исходя из отсутствия негативных последствий, что противоречит самому понятию проявления должной осмотрительности и осторожности в том смысле, который заложен судом в постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 13.10.2006 г..

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается, что факт получения комплекта учредительных документов контрагента не может подтверждать должной осмотрительности, ссылаясь на правовую позицию ВАС РФ, изложенную в постановлении Президиума N 15658/09 от 25.05.2010 г..

Суд полагает, что выводы инспекции необоснованны, противоречат фактическим обстоятельствам по следующим основаниям.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиум ВАС РФ указал, что налогоплательщик в подтверждение проявлении им должной осмотрительности "вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта".

Материалами дела подтверждено, что заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договоров с ООО "Транссервис", оценил финансовые риски и деловую репутацию контрагента.

Заявитель получил все необходимые правоустанавливающие документы ООО "Транссервис", документы, свидетельствующие о законном владении конденсатопроводом ООО "Транссервис" и соблюдении ООО "Транссервис" всех публичных требований, необходимых для оказания спорных услуг, в т.ч. документы от Ростехнадзора (т. 2 л.д. 140-145).

Условия спорных договоров N ПЭН/116/293 от 30.11.2004 и N Д-16/ДФ-ПРОЧ/31 от 15.02.2005 исключают какие-либо финансовые риски для заявителя - оплата производится заявителем в пользу ООО "Транссервис" только после фактической транспортировки смеси с одного пункта в другой.

ООО "Транссервис" на момент вступления в отношения с заявителем, так и в ходе всего периода взаимоотношений с заявителем, представлено высокорентабельными организациями, а также добросовестными руководителями:

С даты регистрации 19.03.2004 до 19.07.2004 учредителем ООО "Транссервис" являлась Ошитова Светлана Маржоевна. Указанное лицо от учреждения ООО "Транссервис" и участия в нем не отказалось. Как следует из Решения, Ошитова С.М. в настоящий момент является профессиональным менеджером - руководителем и учредителем крупной организации - ЗАО ИЭЦ "Эконефтегаз". Претензий к деятельности указанной организации налоговый орган не предъявляет. Маркелов О.В. подтвердил факт знакомства и совместной работы с Ошитовой С.М.

С 19.07.2004 по 15.10.2007 единственным участником ООО "Транссервис" являлось ООО "Питер Газ" - действует до сих пор, выручка организации составляла в 2004 г.. - 1 670 596 000 руб., 2005 г. -1 892 768 000 руб., 2006 г. - 2 349 524 000 руб., 2007 г..- 1 524 757 000,0 руб., что подтверждается компетентным государственным органом статистики. Указанная организация от факта участия в ООО "Транссервис" не отказалась. Таким образом, учредителем ООО "Транссервис" в период сотрудничества с заявителем являлась стабильная, высокорентабельная организация, способная своевременно и полностью исполнять свои обязательства.

ЗАО "Российская компания по освоению шельфов" - контрагент ООО "Транссервис", предоставивший конденсатопровод в аренду, создана в 1992 г. соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 06.04.1992 N 656-р, действует по настоящий момент, выручка составила в 2004 - 34 977 000 руб., 2005 - 74 218 000 руб., 2006 - 20 523 000 руб., что подтверждается компетентным государственным органом статистики. Учитывая деловую репутацию ЗАО "Российская компания по освоению шельфов" у заявителя не могло быть оснований сомневаться в деловых качествах ее контрагента, ООО "Транссервис", и намерениях указанной организации вести добросовестную хозяйственную деятельность, а также не было причин отказываться от заключения с ней договоров на транспортировку.

Маркелов О.В. - генеральный директор ООО "Транссервис", который не уклоняется от предоставления информации о деятельности организации, подтвердил участие в организации, факт оказания услуг (т. 4 л.д. 109-120).

Яхъяев Х.М.- генеральный директор ООО "Транссервис" с 01.08.05 лично представлял интересы ООО "Транссервис" в суде (решение Третейского суда при ОАО "Газпром", т.3 л.д.74), в публично-правовых отношениях, предписание инспектора Ростехнадзора (т. 4 л.д.83-83). Личность Яхъяева Х.М., как фактического руководителя ООО "Транссервис", налоговым органом под сомнение не ставится.

Инспекция не приводит ни одного доказательства номинального учреждения или функционирования ООО "Транссервис".

ООО "Транссервис" являлось собственником конденсатопровода - имущества стоимостью более 200 млн. руб., что свидетельствует о высоких финансовых возможностях организации.

ООО "Транссервис" получило крупный кредит в банке в размере более 217 млн. руб., стр. 21 Решения (т.1 л.д.98-147), что свидетельствует о положительной кредитной оценке ООО "Транссервис" со стороны банка.

Из изложенного видно, что ООО "Транссервис" на момент заключения договоров с заявителем и в период осуществления операций с ним имело хозяйственные связи только с действующими, высокорентабельными компаниями, руководство компанией осуществляли профессиональные менеджеры, что свидетельствует о положительной деловой репутации ООО "Транссервис".

Заявитель не знал и не мог знать о том, как ООО "Транссервис" будет выполнять свои налоговые обязательства после завершения отношений с заявителем

Налоговым органом не приведено доказательств того, что заявитель знал или мог знать о том, как ООО "Транссервис" исполняло свои налоговые обязательства, а также, что заявитель каким-либо образом контролировал деятельность ООО "Транссервис".

Из решения налогового органа видно, что налоговым органом в спорный период была возвращена ООО "Транссервис" из бюджета сумма излишне уплаченного налога стр. 29 решения инспекции (т. 1 л.д. 98-147).

Довод инспекции о том, что заявитель получил от ООО "Транссервис" сведения о праве пользования конденсатопроводом через несколько дней после заключении договора на транспортировку не имеет значения.

Определяющим для оценки должной осмотрительности является то, что заявитель получил от ООО "Транссервис" необходимое подтверждение через несколько дней после заключения договора на транспортировку и фактическое использование конденсатопровода началось только с 15.12.2004 - с момента заключения договора аренды между ООО "Транссервис" и ЗАО "Российская компания по освоению шельфов".

То, что в 2004 году ООО "Транссервис" получило право аренды на конденсатопровод на несколько дней позже, чем обязалось оказывать с его использованием услуги заявителю, не является основанием для того, чтобы заявитель отказался от услуг ООО "Танссервис" в 2005 г., когда ООО "Транссервис" не только предоставило доказательства такого права, но и само стало собственником конденсатопровода.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ни в период заключения договоров с заявителем, ни в период осуществления хозяйственных операций с ним ООО "Транссервис" не имело ни одного из признаков фирм-"однодневок" либо признаков недобросовестности, которые могли бы заставить заявителя усомниться в деловой репутации ООО "Транссервис", заставить его отказаться от заключения и осуществления с ООО "Транссервис" хозяйственных операций.

Довод апелляционной жалобы о том, что при вынесении оспариваемого решения инспекции, заявителю обоснованно доначислена сумма налога, заявленная в уточненной налоговой декларации, так как данной суммой заявитель погасил текущие налоговые обязательства, не принимается судом.

Суд полагает, что выводы инспекции необоснованны, противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют законодательству о налогах и сборах по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (абз. п.1 ст. 272 НК РФ). Расходы признаются в том периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок (абз. 2 п. 1 ст. 272 НК РФ).

С учетом приведенных норм суд соглашается с позицией заявителя о том, что он правомерно учел расходы на транспортировку НГКС по конденсатопроводу в налоговой базе 2005 г. и представил уточненную налоговую декларацию за данный период поскольку: услуга по транспортировке НГКС оказывается и потребляется по мере прохождения НГКС по трубопроводу от групповой установки до замерного узла на пункте налива в г. Славянск-на-Кубани и считается оказанной при попадании НГКС в указанный конечный пункт; поступление сырья на конечный пункт транспортировки, а также его объем фиксируется сторонами путем ежемесячного составления акта перекачки НГКС, который в соответствии с п. 2.3.3, 3.2.2., 3.2.3 договоров составляется за период оказания услуг; Заявителем представлены акты перекачки, в которых указано, что услуга по транспортировке оказывалась Заявителю в 2005 г.

В этой связи Заявитель правомерно произвел перерасчет налоговой базы за 2005 г. и подал уточненную декларацию по налогу на прибыль за указанный период в соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ и ст. 81 НК РФ.

В соответствии со ст.44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Согласно ст.11 НК РФ недоимкой признается сумма налога или сбора, не уплаченная в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В первоначальной декларации при формировании заявителем налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г., спорная сумма затрат по договорам с ООО "Транссервис" не учитывалась в расходах. Поэтому налог на прибыль за 2005 г. по первоначальной декларации был исчислен и уплачен в бюджет в полном объеме. Уточненная декларация была подана на увеличение расходной части налоговой базы, то есть сумма налога была заявлена к уменьшению.

Данное обстоятельство следует из показателей листов 02 первоначальной и уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 г. (т. 1 л.д. 18-35, 36-123) и подтверждается налоговым органом абзац 1 стр. 2 решения инспекции (т. 1 л.д. 98-147).

Предложение инспекции в пункте 2.1. резолютивной части решения, который оспаривал заявитель, уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005 год в размере 15 184 368 руб. не соответствует закону, поскольку может привести к задвоенности взыскания, поскольку ранее данный налог уже был уплачен заявителем.

Суд не принимает вывод апелляционной жалобы, что судом первой инстанции, в нарушение ст.71 АПК РФ, не дана какая-либо оценка ряду доводов Инспекции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, проанализировав представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что хозяйственные отношения ООО "Транссервис" и заявителя носили реальный характер, заявитель доказал проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок со спорным контрагентом.

Довод апелляционной жалобы о влиянии косвенной взаимозависимости между заявителем и ООО "Транссервис" на условия и экономический результат спорной хозяйственной операции, не принимается судом.

Налоговый орган делает выводы о взаимозависимости заявителя и ООО "Транссервис" на основании того, что ОАО "Газпром" является учредителем заявителя, а также косвенно участвует в ООО "Транссервис" через последовательность двух других организаций.

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии со ст. 20 НК РФ, для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения необходимо документально подтвердить наличие признаков, удовлетворяющих определению, предусмотренному законодательством о налогах и сборах.

То обстоятельство, что заявитель является дочерним обществом ОАО "Газпром" и ОАО "Газпром" участвует в ЗАО "Ямалгазинвест", который участвует в ООО "Питер Газ", который, в свою очередь, участвует в ООО "Транссервис", не позволяет заявителю влиять на условия или экономические результаты деятельности последнего, поскольку заявитель не имеет никакой доли ни в ООО "Транссервис", ни в ОАО "Газпром", ни в каких либо других взаимозависимых с ООО "Транссервис" организациях. Иные признаки взаимозависимости, указанные в п. 1 ст.20 НК РФ, между заявителем и ООО "Транссервис" налоговым органом не установлены.

Инспекция факт взаимозависимости не установила, ограничившись только констатацией факта участия ОАО "Газпром" в Обществе и в других организациях, и сделав вывод, что "отношения между указанными обществами (прямое или косвенное участие в каждом из них ОАО "Газпром") не может не влиять на результаты сделок по реализации товаров (работ и услуг)", абз.4 стр.7 пояснений Ответчика от 07.07.2010 (т.7 л.д.97-104).

Вывод инспекции носит предположительный характер. Инспекция не установила, было ли на самом деле оказано влияние на сделку и кем; каким образом эти обстоятельства повлияли на условия и экономические результаты сделки; был бы результат иным, если бы такие обстоятельства отсутствовали.

Довод о взаимозависимости в любом случае не может иметь значения, если не доказано, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному завышению налога. Инспекция доказательств того, что взаимозависимость повлияла на рыночное ценообразование сделок между заявителем и ООО "Транссервис" не представил. А также не доказала, что заявитель в силу указанной взаимозависимости мог знать о том, как ООО "Транссервис" ведет хозяйственную деятельность и исполняет налоговые обязательства.

Довод апелляционной жалобы, что заявителем создан формальный документооборот с привлечением контрагента - ООО "Транссервис" с целью возможности включения в состав расходов суммы затрат на транспортировку, которая фактически осуществлена заявителем собственными силами, т.е. с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2005 год на спорную сумму расходов, не принимается судом.

Суд считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что расходы заявителя в соответствии с требованиями ст. 252 НК РФ подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством. Налоговым органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности принятого им оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2011 г.. по делу N А40-41410/10-118-275 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев