Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2011 г. N 03АП-2991/11

"26" августа 2011 г.

Дело N А33-5161/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "19" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н,

при участии:

от ответчика: индивидуального предпринимателя Михайловой К.В.; Ковалева И.П., адвоката на основании ордера,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Михайловой Кристины Владиславовны

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" мая 2011 года по делу N А33-5161/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

заместитель прокурора Октябрьского района г. Красноярска (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Михайловой Кристины Владиславовны (далее предприниматель, ответчик, ИНН 241700931223, ОГРН 311246804500115, ) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года индивидуальный предприниматель Михайлова Кристина Владиславовна привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 20.05.2011 не согласна по следующим основаниям:

- суд первой инстанции в нарушение требований части 1 статьи 29.11 КоАП не объявил решение в судебном заседании;

- заявление о привлечении к административной ответственности направлено прокурором в суд за пределами срока, установленного частью 1 статьи 28.8 КоАП - 06.04.2011;

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- протокол проверки от 16.03.2011 является недопустимым доказательством (проверка проведена в соответствии со статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции", утратившего силу; проверка носила скрытый характер; лицо, составившее протокол проверки, не присутствовало ни при заключении договора аренды развлекательного автомата, ни в ходе аренды автомата, появилось после исполнения сторонами обязательств по договору);

- из материалов дела не следует, как материалы проверки оказались у прокурора, каким образом прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении; прокурор не наделен правом проведения оперативно-розыскных мероприятий (проверочной закупки);

- в материалы дела не представлены доказательства того, что аппараты являются развлекательными и предназначены для азартной игры; несостоятельным является вывод суда первой инстанции о том, что игра является азартной по причине того, что лицо проиграло по результатам игры очки; установленные в игровом зале автоматы не предназначены для получения выигрыша;

- индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения в силу статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать, как осуществление деятельности без лицензии.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 19.08.2011 в 15 часов 50 минут.

Прокурор в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие прокурора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Михайлова Кристина Владиславовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 311246804500115.

Должностными лицами прокуратуры Октябрьского района г. Красноярска и отделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства отдела милиции N 2 Управления внутренних дел по г.Красноярску (далее -ОБПСПРИАЗ ОМ N 2 УВД по г. Красноярску) 16.03.2011 на основании задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 "Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса", Федерального закона Российской Федерации от 26.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", проведена проверка в помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон), занимаемого индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. на основании договора аренды.

В ходе проверки указанного развлекательного клуба, деятельность в котором осуществляет индивидуальный предприниматель Михайлова К.В. (на основании договора аренды нежилого помещения от 01.02.2011), установлено, что 16.03.2011 в 18 часов 50 минут Иконников Д.А. заплатил администратору развлекательного клуба (Зыковой А.П.) денежные средства в размере 100 рублей, для игры на одном из имеющихся в зале игровых автоматов, и заключил договор N 204 о предоставлении услуг развлекательного аппарата "SIMULATOR SG-500I". Администратором развлекательного клуба выписана квитанция к приходному кассовому ордеру N 204 на сумму 100 рублей.

После этого администратор развлекательного клуба путем поворота ключа на развлекательном аппарате включила его и путем нажатия клавиш на указанном аппарате поставила участнику игры (Иконникову Д.А.) 100 попыток. После этого, Иконников Д.А. расположился за аппаратом, на котором находилась игра "Альпинист", и произвел игру на 100 попыток. Как только закончились попытки, игра прекратилась. Результаты проверки закреплены в протоколе проверки предприятия торговли (сферы услуг) от 16.03.2011.

Указанные факты расценены прокурором как осуществление ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2011.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Михайловой К.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая индивидуального предпринимателя Михайлову К.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны прокурора процессуальных нарушений при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей, с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии) в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе, имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Факт осуществления предпринимателем в развлекательном клубе по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон) предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах подтверждается материалами дела.

Доводы о том, что индивидуальный предприниматель не является субъектом вменяемого правонарушения, а проведение запрещенной деятельности, на которую не может быть выдана лицензия, нельзя квалифицировать как осуществление деятельности без лицензии, являются несостоятельными в силу следующего.

Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ не предусматривает осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальными предпринимателями без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах. Следовательно, осуществление указанной деятельности индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. является незаконной.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 05.10.2010 N 5889/10 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП. При этом, содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о том, что обнаруженные в ходе проверки в помещении по адресу: г. Красноярск, ул. Словцова, д. 12 (павильон) аппараты не отвечают признакам игровых автоматов, предусмотренным пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Из объяснений индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., данных в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что игра "Альпинист" представляет собой развлекательную программу, основанную на случайном выпадении выигрышных комбинаций объектов (предметов альпинистского снаряжения). Вместе с тем, паспорта и иные документы на аппараты, установленные в развлекательном клубе, предпринимателем в материалы дела не представлены.

Исходя из понятия "выигрыш", установленное прокуратурой нарушение отвечает признакам азартной игры - при выигрыше очков у игрока появляется право на продолжение игры без оплаты, при проигрыше - такое право отсутствует.

Ссылка предпринимателя на договор N 261 о предоставлении услуг развлекательного аппарата (л.д. 25), согласно которому игра осуществляется без денежного выигрыша (пункт 8.2 договора), является несостоятельной, поскольку выигрыш может быть не только денежным, но и в виде имущественных прав. Кроме того, наличие указанного договора, с учетом установленных по делу обстоятельств, вывода об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр не исключает.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем Михайловой К.В. деятельности по организации азартных игр под видом эксплуатации развлекательных аппаратов.

На основании изложенного, действия индивидуального предпринимателя Михайловой К.В., выразившиеся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в неопределенных законодательством Российской Федерации игорных зонах, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина предпринимателя в форме неосторожности в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, подтверждается материалами дела, поскольку предприниматель, осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, предвидела противоправный характер своей деятельности, доказательств невозможности соблюдения требований Закона N 244-ФЗ в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из материалов дела не следует, как материалы проверки оказались у прокурора, каким образом прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, являются необоснованными в силу следующего.

В силу части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 КоАП прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении. Согласно части 1 статьи 28.4КоАП при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно установил, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2011 вынесено уполномоченным лицом - прокурором Октябрьского района г. Красноярска, с соблюдением процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (вынесено в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности), содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о нарушении срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, установленного статьей 28.5 КоАП, соответствует обстоятельствам дела, но не является основанием для признания указанного постановления незаконным. В соответствии со статьей 28.5 КоАП протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2003 N 10964/03).

Из текста постановления от 18.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что проверка проведена во исполнение задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 "Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса", Федерального закона от 26.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод лица, привлекаемого к административной ответственности, о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", поскольку материалами дела не подтверждается процессуальное оформление оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", отсутствуют доказательства проведения проверочной закупки прокурором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставлено оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации. Протоколы проверки предприятия торговли (сферы услуг) и осмотра помещений, территорий составлены старшим инспектором ОППРИАЗ ОМ N 2 УВД по г. Красноярску, старшим лейтенантом милиции Бабинцевым Р.А. в пределах его компетенции.

Статьей 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений.

Необоснованным является довод предпринимателя о том, что протокол проверки от 16.03.2011 является недопустимым доказательством, поскольку указанный протокол является письменным доказательством - документом, который соответствует требованиям части 2 статьи 26.2 КоАП и статьям 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод предпринимателя о том, что заявление о привлечении к административной ответственности направлено прокурором в суд за пределами срока, установленного частью 1 статьи 28.8 КоАП, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В силу указанной нормы протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение трех суток с момента составления протокола (вынесения постановления) об административном правонарушении. Из материалов дела следует, что постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.03.2011 поступило в арбитражный суд нарочно 06.04.2011. Вместе с тем, порядок подачи заявления в арбитражный суд регулируется Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в параграфе 1 главы 25 не содержит каких-либо пресекательных сроков обращения в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности. Срок, установленный частью 1 статьи 28.8 КоАП, не является пресекательным, но подлежит учету при исчислении срока давности привлечения к административной ответственности.

На момент вынесения судом решения о привлечении к административной ответственности срок давности привлечения к ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП ( 3 месяца со дня совершения административного правонарушения), не истек. Размер административного штрафа определен в минимальном размере санкции.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции в нарушение требований части 1 статьи 29.11 КоАП не объявил решение в судебном заседании, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Арбитражный суд при вынесении решения о привлечении к административной ответственности руководствуется нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции в судебном заседании 18.05.2011 объявлена резолютивная часть решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Лицу, привлекаемому к административной ответственности (его представителю) объявлено, что решение будет изготовлено в срок, установленный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Решение о привлечении к административной ответственности изготовлено в полном объеме 20.05.2011.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции о привлечении индивидуального предпринимателя Михайловой К.В. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "20 " мая 2011 года по делу N А33-5161/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина