Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2011 г. N 02АП-4308/11

г. Киров

26 августа 2011 г.

Дело N А31-3072/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Прокурора города Костромы и общества с ограниченной ответственностью "Кострома-тур"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 17.06.2011 по делу N А31-3072/2011, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению Прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью "Кострома-тур" (ИНН: 4401102230; ОГРН: 1094401004576)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор города Костромы (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кострома-тур" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 и части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 17.06.2011 Обществу, признанному виновным в совершении вмененных правонарушений, назначен штраф в размере 40 000 рублей с конфискацией перечисленных в протоколе изъятия от 20.03.2011 системных блоков и мониторов.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами, которые с учетом пункта 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

В жалобе Общества указано, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела, счел установленными недоказанные обстоятельства, сделал несоответствующие обстоятельствам дела выводы. В обоснование пояснено, что ответчик осуществляет деятельность по предоставлению доступа в Интернет и платежную систему Di-Pay. Относительно работы с платежной системой имеется субагентский договор от 28.10.2010 N 000539, доступ клиентов к определенным сайтам разрешает агент, Общество выполняет действия по приему и зачислению денежных средств клиента на его электронный депозитарный номер, перечислению полученных средств агенту. При этом ответчик является не оператором, а пользователем телематических услуг по договору от 27.10.2010 N JG172 о предоставлении телекоммуникационных услуг, заключенному с ЗАО "СЦС Совинтел", который и должен отслеживать и контролировать доступ пользователей к определенным сайтам. В связи с этим Общество не могло и не должно контролировать деятельность партнеров платежной системы. Относительно представленных заявителем доказательств отмечено, что в объяснениях посетителя Иванова Е.В. отсутствует его подпись, в объяснениях посетителя Смирнова Д.Ю. не сказано о получении каких-либо выигрышей. В акте проверки, протоколе осмотра и изъятия указаны ученики администратора (Лебедева А.А., Недорезов Е.М.) в качестве представителей Общества, которые таковыми не являются, в протоколе изъятия подпись Недорезова Е.М. отсутствует. При изъятии документов нарушены требования части 5.1 статьи 27.10 КоАП РФ. Показания понятых Русиной М.А. и Плюсниной А.Н. сомнительны в правдивости и беспристрастности. Также Обществом представлены объяснение Лебедевой А.А. с указанием на то, что при проверке ее заставили подписать показания, где искажены имевшие место факты, и объяснения администраторов Красновой Э.Н., Слепцова Ю.А., Чупахиной Е.В. об осуществляемых в действительности действиях при работе в клубе. Ответчик считает, что не подтверждены доказательствами доводы Прокурора об организации и проведении азартных игр с использованием сети Интернет. Кроме того, исключив из объема вменяемого правонарушения эпизод по организации азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, суд не указал на возврат имущества, не подлежащего конфискации. С учетом изложенного ответчик просит решение отменить, изъятое 20.03.2011 имущество вернуть законному владельцу.

Прокурор в жалобе считает, что решение подлежит изменению посредством исключения выводов о недоказанности факта организации и проведения азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, поскольку в указанной части судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства и дана неверная оценка представленным доказательствам. В частности, не дана надлежащая оценка объяснениям Лебедевой А.А. об использовании Обществом игровых автоматов, акту добровольной выдачи ключей от указанных автоматов, признаны недопустимыми доказательствами без учета иных собранных доказательств объяснения Муратова Т.Р., тетради учета расходов и движения денежных средств. Также заявитель не согласен с выводами решения о непринадлежности Обществу игровых автоматов и помещения, где они находились. Представленные в подтверждение данных обстоятельств договоры с ООО "Вологодский Бизнес Центр" имеют неустранимые сомнения в достоверности и допустимости. Кроме того, недоказанность принадлежности игровых автоматов Обществу не влечет недоказанность факта организации и проведения азартных игр, поскольку в предмет доказывания не входит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения жалоб извещены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 17.06.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

20.03.2011 прокуратурой города Костромы с привлечением к проверке сотрудников УФСБ по Костромской области, ИФНС России по г. Костроме в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка принадлежащего Обществу Интернет-клуба без фирменного наименования (далее также - клуб), расположенного по адресу: г. Кострома, Кинешемское шоссе, д. 35.

Проверкой установлено, что в клубе размещены персональные компьютеры, подключенные в локальную сеть и имеющие доступ в сеть Интернет, выделен компьютер администратора (оператора). В отдельном помещении, доступ к которому имеют посетители Интернет-клуба, размещены модифицированные игровые автоматы.

Общество имеет лицензии от 01.12.2010 N 82142 на оказание телематических услуг связи, N 82141 на осуществление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, сроком действия до 01.12.2015 (том 1, л.д. 61-66).

По вышеуказанному адресу Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, связанную с организацией и проведением азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в т.ч. сети Интернет, а также с использованием модифицированных игровых автоматов.

Процесс организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в т.ч. сети Интернет, происходит следующим образом.

Посетитель клуба передает администратору наличные денежные средства, которые последним при помощи сети Интернет зачисляются на открываемый администратором счет в электронной платежной системе. Платежные системы имеют партнерские соглашения с некоторыми Интернет-сайтами, предоставляющими азартные сервисы, а также возможность участия в азартных играх и выигрыша денежных средств. Условием участия в данных азартных играх является положительный баланс на счете в одной из электронных платежных систем - партнеров игрового сайта.

При активации данных сайтов в игровых полях "кредит" активируется числовое обозначение, эквивалентное сумме денежных средств, переданных посетителем клуба администратору, из расчета 1 кредит - 1 рубль РФ. Положительный баланс электронного счета, отображаемый в поле "кредит" игровых программ, находящихся на сайтах, позволяет участвовать в азартных играх, для чего посетителем клуба вводятся числовые значения в игровые поля "линии" и "ставка". После этого при активации игрового поля "старт" запускается розыгрыш, в ходе которого отображаемые на экране изображения начинают хаотически меняться и останавливаются, а игровая программа в зависимости от выпавшей комбинации изображений определяет выигрыш либо проигрыш в розыгрыше. При этом в случае выигрыша в игровое поле "кредит" зачисляются дополнительные расчетные единицы, эквивалентные валюте РФ, а в случае проигрыша, данное числовое значение уменьшается.

Игра прекращается при обнулении игрового поля "кредит" в результате розыгрышей либо до отказа посетителя клуба от дальнейшей игры, при этом в Интернет-клубе предоставлена возможность посетителю обналичить числовое значение, указанное в поле "кредит" и получить в кассе Интернет-клуба наличные денежные средства.

При этом Общество, являясь специальным субъектом хозяйственной деятельности - лицензиатом по оказанию телематических услуг связи, именно в рамках имеющейся лицензии на данные услуги предоставляло доступ в сеть Интернет.

Признаки организации и проведения азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов усматриваются в следующем.

В отдельном помещении, расположенном по адресу: г. Кострома, Кинешемское шоссе, д. 35, по периметру установлены модифицированные игровые автоматы, в которых демонтированы устройства для приема и выдачи денежных средств. Посетителей, желающих принять участие в азартных играх при помощи данных автоматов, администраторы Общества провожали в указанное помещение.

Посетители передавали администраторам денежные средства, а последние при помощи специальных ключей и устройств, вмонтированных в боковую панель игровых автоматов, активировали игровые поля "кредит", отображаемые на экранах автоматов, устанавливали числовые значения, эквивалентные переданным посетителями денежным средствам из расчета 1 рубль - 1 кредит, на отдельных автоматах из расчета 1 кредит - 10 копеек РФ, о чем свидетельствовали поясняющие таблицы, установленные на автоматах. Суть игры также заключается в выпадении комбинации изображений, по которым игровая программа игрового автомата определяет выигрыш либо проигрыш, а числовое значение в игровом поле "кредит" соответственно уменьшается либо увеличивается. Игра на модифицированном игровом автомате осуществляется либо до обнуления поля "кредит", либо до отказа посетителя клуба от дальнейшего участия в азартных играх. При этом администратор Общества выдает посетителю наличные денежные средства из расчета 1 рубль - 1 кредит (по общему правилу, на отдельных автоматах из расчета 1 кредит - 10 копеек РФ) и обнуляет игровое поле "кредит" при помощи специального ключа и устройства, вмонтированного в боковую панель игрового автомата.

Приведенные обстоятельства деятельности клуба зафиксированы в акте проверки, установлены, в том числе из объяснений администратора Лебедевой А.А., посетителей клуба Смирнова Д.Ю., Иванова Е.В., Муратова Т.Р., директора Общества Ефремовой Н.А., свидетеля Погорельцева Д.В., явствуют из протоколов осмотра N 4869, N 4870 (том 1, л.д. 28-43, 44-52, 54-57, 71-73, 77-82, 87-88).

Также имеется акт добровольной выдачи от 20.03.2010, в котором отражено, что администратором Лебедевой А.А. в присутствии понятых добровольно выданы проверяющим находящиеся при ней ключи от игровых автоматов (том 1, л.д. 75).

Оборудование, с помощью которого осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр (системные блоки и мониторы компьютеров, игровые автоматы, монитор и регистратор видеонаблюдения), в ходе проверки изъято по протоколам от 20.03.2011(л.д. 53, 58), помещено на хранение в ГПКО ПАТП N 3 (г.Кострома, ул.Петра Щербины, 10).

19.04.2011 Прокурор, считая, что в действиях Общества имеются признаки административных правонарушений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ, вынес в отношении указанного лица при участии его законного представителя постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванных правонарушений.

Суд первой инстанции при принятии решения руководствовался статьями 1.5, 2.1, 2.9, 4.4, 26.1, 26.2 КоАП РФ, Федеральными законами от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), Правилами оказания телематических услуг связи (далее - Правила о телематических услугах), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, Перечнем лицензионных условий, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005, Налоговым кодексом Российской Федерации. Оценив представленные в дело доказательства, суд установил, что Общество осуществляло деятельность, имеющую признаки организации и проведения азартных игр, без специального разрешения, является лицензиатом по оказанию телематических услуг, и нарушило лицензионное условие для названных услуг, что выразилось в организации и проведении азартных игр с использованием сети Интернет. Из выявленных нарушений суд исключил эпизод по организации азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, сославшись на недоказанность принадлежности на каком-либо праве Обществу данного оборудования, и помещения, где оно находилось, а также на то, что на момент проверки указанные автоматы находились в выключенном состоянии. Процессуальных нарушений, исключающих административную ответственность, малозначительности совершенного ответчиком деяния суд не выявил. В связи с этим суд признал, что Обществу правомерно вменены составы правонарушений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ, которые совершены в результате одного действия. С учетом этого наказание назначено в пределах более строгой санкции в виде минимального размера штрафа и конфискации предмета правонарушения.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в силу следующего.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

Арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Прокурором в деятельности Общества выявлены признаки двух правонарушений - по части 2 и по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Статья 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за правонарушения в области лицензируемой предпринимательской деятельности, в том числе в части 2 - за осуществление подобного рода деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), в части 3 - за осуществление подобного рода деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом указанных правонарушений выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 и по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, признается виновным в совершении данных правонарушений, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Рассматриваемые правонарушения различны в объективной стороне, которая заключается в осуществлении предпринимательской деятельности лицензируемого вида без специального разрешения (лицензии), как следует из части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), полученным в установленном порядке, как явствует из части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Прокурором выявлено и установлено судом первой инстанции, что Общество является специальным субъектом хозяйственной деятельности, имеет лицензию на оказание телематических услуг, предоставляя которые осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и нарушает лицензионные условия.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в частности, путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В пункте 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом N 244-ФЗ (часть 4 статьи 5).

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона N 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Закона N 126-ФЗ, деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее - Постановление N 87) телематические услуги подлежат лицензированию. В рамках данных услуг обеспечивается доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

В пункте 5 условий лицензии, приведенных в Постановлении N 87, закреплена обязанность лицензиата оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из подпункта "а" пункта 26 Правил о телематических услугах усматривается, что телематические услуги связи надлежит оказывать абоненту и (или) пользователю в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими правилами, лицензией и договором.

Приведенные нормы позволяют сделать вывод, что лицензиат, предоставляя телематические услуги, в порядке соблюдения лицензионного условия обязан использовать информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть Интернет, с учетом требований действующего законодательства.

Согласно пункту 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Соответственно, нарушение лицензиатом требований действующего законодательства при использовании информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, указывает на наличие объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле документы позволяют признать, что Общество на основании имеющейся лицензии предоставляло посетителям клуба доступ в Интернет, при этом посетители, передав денежные средства администратору клуба, участвовали с помощью подключенного в локальную сеть компьютера в игре (с выходом в Интернет либо с использованием записанных программ), выбирали линии и ставки, после запуска которых игровая программа определяла выигрыш или проигрыш, отражаемый в поле "кредит" увеличением либо уменьшением суммы, равной количеству денежных средств, переданной администратору до начала игры.

В связи с этим установленным при проверке и документально подтвержденным обстоятельствам дела не противоречат выводы решения, что Общество с целью получения дохода осуществляло деятельность, имеющую признаки организации и проведения азартных игр, запрещенную на территории Костромской области, а в рамках лицензируемой деятельности по оказанию телематических услуг нарушило лицензионные условия.

Также апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно счел подлежащим исключению из нарушений, вменяемых Обществу, эпизод по организации азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов.

В силу статьи 4 Закона N 244-ФЗ, одним из признаков деятельности по организации и проведению азартных игр может быть наличие и использование оборудования, случайным образом определяющим результат игры.

Однако установить данный признак в деятельности ответчика не представляется возможным.

В постановлении от 19.04.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении (лист 7; том 1, л.д. 22) зафиксированы данные, не свидетельствующие однозначно о том, что обнаруженные в ходе проверки модифицированные игровые автоматы использовались от имени Общества, находились в помещении, принадлежащем именно данному лицу.

Между тем, по смыслу части 2 статьи 26.2, статьи 28.2, части 2 статьи 28.4 КоАП РФ указанный документ является, по сути, основным доказательством в деле об административном правонарушении и должен содержать признаки, в полном объеме характеризующие событие правонарушения.

Иные имеющиеся документы, в том числе, на которые Прокурор обращает внимание в жалобе (объяснения Лебедевой А.А., акт выдачи ключей от игровых автоматов), устранить вышеназванные недостатки основного доказательства не позволяют, а также не подтверждают права Общества ни на игровые автоматы, ни на помещение, где они находились.

Более того, в ходе проверки получены и в дело представлены сведения, что по адресу г. Кострома, Кинешемское шоссе, 35, имеются помещения, занимаемые другим юридическим лицом.

С учетом сказанного доводы жалобы Прокурора, указывающие на отдельные доказательства, которые судом первой инстанции не учтены либо приняты во внимание необоснованно, отклоняются. Оснований для исключения из решения выводов о недоказанности факта организации и проведения азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов не имеется, поскольку полученные в ходе проверки документы недостаточны для признания данного факта в деятельности Общества.

Прокурором и судом первой инстанции установлено, что Общество имело возможность не осуществлять противоправную деятельность по организации и проведению азартных игр. Также ответчик при предоставлении доступа в Интернет мог принять меры к соблюдению лицензионных условий, установив для посетителей клуба правила и возложив на администраторов обязанности, направленные на недопущение азартных игр с использованием сети Интернет.

Доказательства, свидетельствующие об обстоятельствах, объективно препятствовавших Обществу в своей деятельности не допускать нарушений действующего законодательства, отсутствуют.

Проанализировав ссылки Общества в жалобе на отдельные документы, апелляционный суд находит их не позволяющими исключить факт организации и проведения азартных игр с использованием сети Интернет и нарушения лицензионных условий.

Отсутствие в объяснениях посетителя Иванова Е.В. его подписи не может быть принято во внимание, поскольку показания данного лица не являются единственным доказательством по делу.

Указание, что посетителем Смирновым Д.Ю. не сказано о получении выигрыша, противоречит тексту его объяснений, удостоверенных подписью.

В протоколе изъятия зафиксирован факт отказа Недорезова Е.М. от подписания данного процессуального документа, что соответствует части 8 статьи 27.10 КоАП РФ.

Также неосновательны аргументы об участии в проведенных при проверке процессуальных действиях учеников администратора в качестве представителей Общества, которые, как полагает ответчик, таковыми не являются.

Из содержания части 2 статьи 27.8, части 8 статьи 27.10 КоАП РФ следует, что при осмотре и изъятии участие законного представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя не является обязательным, в названных процессуальных действиях может участвовать любой представитель и для этого специальных полномочий не требуется.

В связи с этим учеников нельзя не признать представителями Общества, исходя из обстановки, в которой они осуществляли свои функции и ввиду распространения на них трудового законодательства (статья 205 Трудового кодекса Российской Федерации).

То, что при изъятии документов, по мнению Общества, нарушена часть 5.1 статьи 27.10 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не может повлечь недопустимость протоколов изъятия как доказательств по делу.

Представленному Обществом объяснению Лебедевой А.А. судом первой инстанции дана надлежащая оценка, оснований для иного вывода у апелляционного суда не имеется.

Учитывая, что факт участия понятых в процессуальных действиях, осуществленных в ходе проверки, материалами дела не опровергается, оценка Обществом их показаний как сомнительных значения не имеет.

Вину Общества в выявленных правонарушениях не позволяют исключить доводы жалобы об осуществлении деятельности по предоставлению доступа в Интернет и платежную систему Di-Pay, о том, что ответчик является пользователем, а не оператором телематических услуг. Договоры, представленные в обоснование данных доводов, не исключают необходимость принятия Обществом мер непосредственно в своей деятельности к соблюдению требований действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции наличие в действиях Общества правонарушений, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 14.1 КоАП РФ, установлено обоснованно, при правильной оценке имеющихся в деле доказательств.

Существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, установленного КоАП РФ, административным органом не допущено.

Оспариваемое решение принято в пределах давностного срока, при отсутствии обстоятельств, исключающих возможность привлечения ответчика к административной ответственности, признаков малозначительности совершенного деяния.

Определяя меру ответственности за установленные правонарушения, суд первой инстанции правила КоАП РФ о назначении наказания не нарушил.

Довод жалобы относительно возврата модифицированных игровых автоматов неоснователен. Судом первой инстанции установлено и материалами дела не опровергнуто, что факт принадлежности данного имущества Обществу не подтвержден, поэтому вернуть его данному лицу не представляется возможным. В рамках рассмотрения дел о привлечении лиц к административной ответственности не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов (абзац 5 пункта 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопроса, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что по приведенным в жалобах заявителя и ответчика доводам решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ". Оснований для разрешения вопроса о судебных расходах в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 17.06.2011 по делу N А31-3072/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Прокурора города Костромы и общества с ограниченной ответственностью "Кострома-тур" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Ившина