Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. N 09АП-18222/11

г. Москва

Дело N А40-50091/11-84-243

23 августа 2011 г.

N 09АП-18222/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:

Свиридова В.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Авин"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2011

по делу N А40-50091/11-84-243 судьи Сизовой О.В.

по заявлению ООО "Авин" (ОГРН 129301, г. Москва, ул. Бориса Галушкина, д. 5, стр.1)

к 1) Отделу УФМС по г. Москве в СВАО, 2) УФМС России по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 11.04.2011 N 292/02-11

при участии:

от заявителя:

директор Юнис Ш.Х.А., решение от 10.11.2006; Хоркин С.А., дов. от 22.04.2011;

от ответчиков:

1) не явился, извещен; 2) Кузовкин А.В., дов. от 10.08.2011.

УСТАНОВИЛ

ООО "Авин" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления 292/02-11, вынесенного Отделом УФМС России по г. Москве в СВАО (далее - Ответчик, административный орган), которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст.18.15 КоАП РФ, в части назначения наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб..

Решением от 16.06.2011 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятое решение наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, а также соблюдением Ответчиком процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, назначение наказания в пределах санкции ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ..

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом не была учтена необходимость соблюдения баланса публичных и частных интересов при назначении административного наказания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав объяснения сторон, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

Как следует из материалов дела на основании распоряжения от 14.03.2011 N 87 о проведении проверки по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников по адресу г.Москва, ул. Бориса Галушкина д.5, стр. 1 (т.2 л.д.44), 14.03.2011 сотрудниками ОППМ ОУФМС России по г. Москве в СВАО. была проведена проверка. В ходе указанной проверки был выявлен гражданин Кыргызстана Алимканов Ш.Ж. 04.04.1986 г.р. который осуществлял трудовую деятельность в качестве повара в ООО "Авин" с 09.04.2010. При этом юридическое лицо ООО "Авин" в трехдневный срок не уведомило территориальный орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ о привлечении и об использовании для осуществления трудовой деятельности указанного иностранного гражданина в течении трех рабочих дней с даты его привлечения к трудовой деятельности - 09.04.2010.

По данному факту 25.03.2011 инспектором отдела по административной практике УФМС России по г.Москве в СВАО капитаном милиции Бирюковым С.В. с участием законного представителя генерального директора ООО "Авин" в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении по ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ (т.2 л.д.39).

Постановлением от 11.04.2011 по делу N 292/02-11 в отсутствии законного представителя ООО "Авин" уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения административного дела уведомлением врученным лично генеральному директору ООО "Авин" (т.2 л.д.1 101), при отсутствии ходатайств об отложении рассмотрения дела, Общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей за нарушение п.9 ст.13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Считая указанное постановление незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что законные основания для привлечения Общества к административной ответственности, установленной ч.3 ст.18.15 КоАП, у административного органа имелись.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч.1 ст.28.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Статьей 23.67 КоАП РФ установлено, что органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.8 - 18.10, 18.15 - 18.17, 19.15 - 19.18, 19.27 настоящего Кодекса.

Как следует из части 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Приказом Федеральной миграционной службы от 03.06.2008 N 137 "О полномочиях должностных лиц системы ФМС России по составлению протоколов об административных правонарушениях" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 01.07.2008 N11911) утвержден Перечень должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, согласно которому инспектор вправе составлять протоколы об административных правонарушениях по составам административных правонарушений, перечисленных в части 1 статьи 23.67 и в пункте 15 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ.

Таким образом, инспектор отдела по административной практики УФМС России по г.Москве являлся должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении в отношении Общества.

Согласно п.9 ст.13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" в редакции ФЗ от 23.07.2008 N 160-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным Федеральным органом исполнительной власти.

Поскольку ответственность за все совершенные действия несет юридическое лицо, постольку именно заявитель должен обеспечивать соблюдение миграционного законодательства при осуществлении своей деятельности.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно п. 2 Постановления Правительства РФ от 18.03.2008 N 183 "Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу" работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (далее - орган службы занятости населения), о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства (далее - иностранный гражданин).

Частью 3 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрено, что неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет для юридических лиц административную ответственность в виде административного штрафа в размере от четырехсот до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании N 1 к статье 18.15 Кодекса определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Судом установлено, что при привлечении Обществом гражданина Кыргызстана Алимканова Ш.Ж. к трудовой деятельности, в установленный законом срок и в установленном порядке Общество не исполнило обязанности по уведомлению территориального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ об использовании для осуществления трудовой деятельности указанного иностранного гражданина.

Доказательств об отсутствии возможности для соблюдения нарушенных правил и норм заявителем не представлены, отсутствуют такие доказательства и в материалах дела.

В соответствии со ст. 26.2 коАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства. имеющие значение для правильного разрешения дела.

В настоящем случае представленные в материалах дела доказательства: рапорт инспектора ОППМ ОУФМС России по г.Москве в СВАО капитана милиции Бирюкова С.В. о том, что в момент проверки по исполнению государственной функции контроля и надзора по соблюдению положений миграционного законодательства Российской федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и по соблюдению правил привлечения и использования их труда по адресу : г.Москва, ул. Бориса Галушкина, д.5 стр.1 обнаружен наряду с другими гражданами - Алимканов Ш.Ж., осуществляющий трудовую деятельность в ООО "Авин" в качестве повара с нарушением миграционного законодательства, а именно с момента заключения трудового договора с 09.04.2010 по момент проведения проверки трудовой договор с данным гражданином не перезаключался, и не расторгался, с 09.04.2010 ООО "Авин" уведомило ФМС о приеме на работу данного иностранного гражданина, однако не уведомило ГУ ЦЗН СВАО по истечении трех дней со дня трудоустройства данного гражданина по день проведения проверки, как следует из объяснений иностранного гражданина, он работал в ООО "Авин" по день проведения проверки с 09.04.2010 на основании трудового договора (т.2 л.д.51), акт проверки от 14.03.2010 (т.2 л.д.45), справкой из Государственного учреждения центра занятости населения СВАО г. Москвы от 08.04.2011 (т.2 л.д.99) из которой усматривается, что ООО "Авин" с предоставлением уведомления о привлечении и использовании иностранной рабочей силы гражданина Респ.Кыргызстан Аликманова Шаттыкбека Жанибековича не обращалось, протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Авин" от 25.03.2011 N 513727 - свидетельствуют о наличии в действиях Общества административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ позволяют сделать вывод о привлечении иностранного гражданина Республики Кыргызстан Аликманова Шаттыкбека Жанибековича. к трудовой деятельности именно ООО "Авин", которое не исполнило обязанности миграционного законодательства по уведомлению территориального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина.

Обстоятельства по делу согласуются с имеющимися в деле доказательствами, не доверять которым у суда оснований нет.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 3 статьи 18.15 КоАП РФ, а также вины в совершении вменяемого нарушения.

Нарушений норм процессуального права при установлении факта административного правонарушения и привлечения общества к административной ответственности по ч.3 ст.18.5 КоАП РФ не допущено.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административное наказание не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела при назначении Обществу административного наказания административным органом был учтен характер совершенного Обществом административного правонарушения, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность, оценено имущественное и финансовое положение юридического лица, в связи с чем назначено наказание в пределах санкции ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

В силу положений ст. 3.12 КоАП РФ приостановление деятельности является более строгим наказанием, которое назначается лишь в случаях, предусмотренных Особенной частью КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания. .

Согласно п.2 ч. 1ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении принятие решения об изменении постановления возможно только при условии, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Таким образом, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что поскольку приостановление деятельности является более тяжким наказанием по сравнению с административным штрафом и применяется как правило, при наличии отягчающих административную ответственность обстоятельств, что в настоящем деле отсутствует, то в этой связи назначение наказание в виде штрафа в пределах санкции ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ соответствует закону и фактическим обстоятельствам дела.

В связи с чем выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по данному делу фактическим обстоятельствам и основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявления, поданного в суд первой инстанции, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правильная оценка в судебном решении.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято на основании заявления, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2011 по делу N А40-50091/11-84-243 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Авин" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины уплаченной по платежному поручению от 20.06.2011 N 75.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров