Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 10АП-5254/11

г. Москва

29 августа 2011 г.

Дело N А41-34764/10

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кручининой Н.А.,

судей Бархатова В.Ю., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Заволокиной В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя (МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны", ИНН: 5032052120) - Калиниченко Л.В., представитель по доверенности N 170/д от 27.09.2010, Силичев Е.В., представитель по доверенности N250/д от 22.07.2011, Добровольский А.А., представитель по доверенности N186/д от 22.10.2010,

от заинтересованного лица (УФНС России по Московской области) - Авдеева Н.А., представитель по доверенности N 06-15/1225Вн от 18.05.2011, Жомнир И.В., представитель по доверенности N 06-15/1811Вн от 19.08.2011, Васин С.Ю., представитель по доверенности N 06-15/1812Вн от 19.08.2011,

от заинтересованного лица (Межрайонная ИФНС России N 22 по Московской области) - Авдеева Н.А., представитель по доверенности N 04-08/0067 от 21.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29.04.2011 по делу N А41-34764/10,

принятое судьей Востоковой Е.А.,

по заявлению МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" о признании недействительными решения УФНС России по Московской области от 08.07.2010 N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 16.09.2010 N 6046 ИФНС России по г. Одинцово Московской области об уплате налога,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" (далее - МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны", налогоплательщик, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к УФНС России по Московской области и к ИФНС России по г. Одинцово Московской области о признании недействительными решения N 21 от 08.07.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и начислении налога на добавленную стоимость в сумме 26 447 456 руб., налога на прибыль в сумме 27 512 879 руб., пеней в сумме 24 524 302 руб. 31 коп., требования об уплате налога от 16.09.2010 N 6046.

В связи с реорганизацией ИФНС России по г. Одинцово Московской области судом первой инстанции в порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена ИФНС России по

г. Одинцово Московской области на правопреемника Межрайонную ИФНС России N 22 по Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.04.2011 заявленные требования частично удовлетворены, а именно: признано незаконным решение УФНС России по Московской области от 08.07.2010 N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением привлечения к налоговой ответственности по ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 130 650 руб. и отказа в привлечении к налоговой ответственности по ст.ст.122 и 120 Налогового кодекса Российской Федерации; требование ИФНС России по г. Одинцово Московской области об уплате налога от 16.09.2010 N6046 признано незаконным, за исключением штрафа в сумме 130 650 руб. Производство по делу в части заявленных требований о признании незаконным решения УФНС России по Московской области от 08.07.2010 N 21 в части штрафа по ст.126 Налогового кодекса РФ в сумме 130 650 руб. прекращено. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФНС России по Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила оспариваемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители налоговых органов поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, изучив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, в период с 11.03.2009 по 05.03.2010 УФНС России по Московской области была проведена повторная выездная налоговая проверка

МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны". По результатам проверки был составлен Акт N 17 от 05.05.2010 повторной выездной налоговой проверки МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны".

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки УФНС России по Московской области было вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 21 от 08.07.2010.

На Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 21 08.07.2010 налогоплательщиком в порядке ст. 101.2 НК РФ была подана апелляционная жалоба N 137 от 28.07.2010 в ФНС России.

Решением ФНС России N АС-37-9/10704@ от 06.09.2010 апелляционная жалоба МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" оставлена без удовлетворения, решение УФНС России по Московской области от 08.07.2010 N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.

На основании решения N 21 от 08.07.2010 ИФНС России по г. Одинцово Московской области 16.09.2010 было выставлено требование об уплате налога N 6046, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить суммы налоговых платежей, указанных в требовании.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы суда первой инстанции положенные в основу решения основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, и не противоречат представленным в материалы дела доказательствам по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УФНС по Московской области 08.07.2010 вынесено решение N 21 о привлечении заявителя к налоговой ответственности. В решении указано, что материалы налоговой проверки рассмотрены, решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено и подписано заместителем руководителя УФНС России по Московской области Царикаевым Ю.Д.

Материалы налоговой проверки, включая акт повторной налоговой проверки от 05.05.2010 N 17 и возражения налогоплательщика МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" от 31.05.2010 N 304, были рассмотрены 07.06.2010 заместителем руководителя УФНС России по Московской области Муравьевой Е.А. с участием сотрудников Управления и представителей налогоплательщика. О рассмотрении материалов налоговой проверки был составлен протокол от 07.06.2010, подписанный заместителем руководителя УФНС России по Московской области Муравьевой Е.А. и участниками рассмотрения материалов налоговой проверки.

В протоколе указано, что материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

По результатам рассмотрения принято решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

УФНС России по Московской области 08.07.2010 рассмотрены материалы налоговой проверки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол от 08.07.2010, подписанный заместителем руководителя УФНС России по Московской области Царикаевым Ю.Д.

При рассмотрении материалов налоговой проверки 08.07.2010 другим заместителем руководителя УФНС России по Московской области Царикаевым Ю.Д. не были выслушаны возражения налогоплательщика от 31.05.2010 N 304 на акт повторной выездной налоговой проверки. В протоколе от 08.07.2010, подписанном заместителем руководителя УФНС России по Московской области Царикаевым Ю.Д. прямо указано на то, что доводы (возражения, объяснения) проверяемого лица против изложенных в акте от 05.05.2010 N 17 повторной налоговой проверки фактов нарушения МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" законодательства о налогах и сборах, выводов и предложений проверяющих, были выслушаны и рассмотрены УФНС России по Московской области 07.06.2010, о чем составлен протокол от указанной даты.

Из содержания протокола от 08.07.2010 следует, что возражения и объяснения налогоплательщика были рассмотрены Муравьевой Е.А, не принимавшей решения N 21 от 08.07.2010 о привлечении к налоговой ответственности.

Представитель заявителя Калиниченко Л.В., принимавшая 08.07.2010 участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, в суде первой инстанции подтвердила, что возражения налогоплательщика Царикаевым Ю.Д, не рассматривались.

Следовательно, 08.07.2010 возражения налогоплательщика не были предметом рассмотрения при повторном рассмотрении материалов налоговой проверки, проведенном Царикаевым Ю.Д.

В то же время возражения заявителя были 07.06.2010 рассмотрены Муравьевой Е.А. путем исследования всех имеющихся доказательств. Однако, решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности Муравьева Е.А. не принимала.

Таким образом, материалы повторной налоговой проверки были рассмотрены заместителем руководителя УФНС России по Московской области Муравьевой Е.А., которой были оценены возражения на акт налоговой проверки и объяснения налогоплательщика, а решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности от 08.07.2010 N 21 вынесено и подписано другим лицом - Царикаевым Ю.Д., которым не были непосредственно выслушаны, исследованы и оценены при принятии решения возражения и объяснения налогоплательщика.

Рассмотрение заместителем руководителя УФНС России по Московской области Царикаевым Ю.Д. материалов повторной налоговой проверки и принятие решения о привлечении к налоговой ответственности без рассмотрения и оценки возражений и объяснений налогоплательщика представляет собой нарушение существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, и порядка вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных статьей 101 НК РФ, нарушающее права налогоплательщика и, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 N 4903/10, является основанием признания недействительным данного решения налогового органа.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 НК РФ, следует, что материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового органа.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 29.09.2010 N 4903/10 рассмотрение материалов проверки и вынесение решения иным лицом, нежели тем, которое участвовало в рассмотрении возражений налогоплательщика, является существенным нарушением процедуры принятия решения и влечет за собой его недействительность.

Вместе с тем, апелляционным судом проверены также и материально-правовые основания для признания решения инспекции незаконным.

Основанием для вынесения оспариваемого ненормативного акта, послужил вывод налогового органа о том, что МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" занижена налоговая база по налогу на прибыль в результате неправомерного включения в состав расходов затрат на оплату, товаров, работ, услуг приобретенных у организаций ООО "НовиСтрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос". Налогоплательщику вменяется также неправомерное применение налоговых вычетов по НДС по приобретенным товарам, работам, услугам у вышеперечисленных контрагентов налогоплательщика.

Согласно ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете", перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Как установлено судом первой инстанции, основными видами экономической деятельности МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" являются разработка проектной документации, осуществление функций технического заказчика и авторского надзора, что подтверждается Уставом предприятия, лицензиями на строительство и проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, действовавшими в проверяемый период.

В целях осуществления текущей деятельности МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" в проверяемый период были заключены договоры с АОЗТ "Матвеевское", ЗАО "Группа компаний "Жилищный капитал", ЗАО "Московская областная инвестиционно-строительная компания", ООО "ЛЕАНОЛ", ЗАО "ДОГУС", МУП "Служба капитального строительства Одинцовского района", ОАО "Московская областная инвестиционно-трастовая компания", Дочернее ЗАО Строительная фирма "УПГС Трансинжстроя", ООО "Хозпростор", ООО "Риэлт-строй", ООО "Регионстройкомплекс-ХХI век", ГУП по развитию Московской области, ООО "Стройтехинвест", ЗАО "Торгово-выставочный центр", ООО "Ланега-строй", ООО "Синдика-О", ООО "Рантект-МФД", ОАО "Эрувиль", ЗАО "Одинцово-сервис", ОАО "Внуковский завод огнеупорных изделий", ОАО "ПАРЦЕЛЬ", ООО "ЮАССтрой", ООО "ГРИМ", ООО "РОНДОРФ", ООО "ВМТ-Техник", ЗАО "Институт "ПРОМОС", ООО "ЭЛИТ СТРОЙ" с привлечением подрядных организаций ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой".

В целях обеспечения исполнения взятых на себя обязательств по названным договорам МУП "Архитектура и градостроительство г.Одинцово и пригородной зоны" заключило договоры с ООО "НовиСтрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос".

В основу оспариваемого ненормативного акта о привлечении МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения положены результаты проведенных в рамках выездной налоговой проверки мероприятий налогового контроля.

УФНС России по Московской области в целях проведения налогового контроля налоговым органом были направлены запросы в полномочные органы, в том числе, о проведении встречной проверки ООО "НовиСтрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос", а также проведен опрос генеральных директоров указанных контрагентов, из ответов которых усматривается, что они отрицают исполнение обязанностей руководителей ООО "НовиСтрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос", соответственно, первичные документы от имени указанных обществ не подписывали, договоры с МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" не заключали.

На основании изложенного налоговым органом был сделан вывод о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах общества, в том числе счетах-фактурах и актах о приемке выполненных работ, что свидетельствует о нарушении обществом ст. ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ и, соответственно, о получении необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, обстоятельства установления отсутствия реальности хозяйственной операций с указанными контрагентами МУП "Архитектура и градостроительство г. Одинцово и пригородной зоны" в оспариваемом ненормативном акте не отражены.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях главы 25 налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они

произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены все необходимые документы, подтверждающие как формальное право налогоплательщика на применение вычета по НДС и включения затрат в состав расходов, так и реальность произведенных хозяйственных операций.

Из представленных заявителем первичных документов и объяснений следует, заключая с ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой" договоры на выполнение подрядных работ, МУП "Архитектура и градостроительство г.Одинцово и пригородной зоны" имело конкретную, соответствующую уставной деятельности, экономически обоснованную деловую цель - по коммерческим договорам с заказчиками АОЗТ "Матвеевское", ЗАО "Группа компаний "Жилищный капитал", ЗАО "Московская областная инвестиционно-строительная компания", ООО "ЛЕАНОЛ", ЗАО "ДОГУС", МУП "Служба капитального строительства Одинцовского района", ОАО "Московская областная инвестиционно-трастовая компания", Дочернее ЗАО Строительная фирма "УПГС Трансинжстроя", ООО "Хозпростор", ООО "Риэлт-строй", ООО "Регионстройкомплекс-ХХI век", ГУП по развитию Московской области, ООО "Стройтехинвест", ЗАО "Торгово-выставочный центр", ООО "Ланега-строй", ООО "Синдика-О", ООО "Рантект-МФД", ОАО "Эрувиль", ЗАО "Одинцово-сервис", ОАО "Внуковский завод огнеупорных изделий", ОАО "ПАРЦЕЛЬ", ООО "ЮАССтрой", ООО "ГРИМ", ООО "РОНДОРФ", ООО "ВМТ-Техник", ЗАО "Институт "ПРОМОС", ООО "ЭЛИТ СТРОЙ" с привлечением подрядных организаций ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой" извлечь доход, что является основной целью деятельности налогоплательщика. Работы, выполненные с участием подрядчиков, МУП "Архитектура и градостроительство г.Одинцово и пригородной зоны" переданы заказчикам, которые приняты ими и оплачены, что подтверждается платежными поручениями, представленными в дело.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" особо указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07, не допускается формальный подход к правоотношениям такого рода, без исследования реальности хозяйственных операций и представления налоговым органом доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган не представил соответствующих доказательств, а также при принятии оспариваемого решения не установил обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентами условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Обоснованность налоговых вычетов и правомерность отнесения затрат в состав расходов по налогу на прибыль подтверждена представленными налогоплательщиком в материалы дела первичными документами по каждому из контрагентов.

Доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций налоговым органом также не представлено.

В решении налоговый орган не оспаривает участие в выполнении проектных работ специалистов, не состоящих в штате налогоплательщика, но отрицает участие в указанных работах представителей организаций ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", ООО "Союзпроектстрой".

Предположительный вывод налогового органа о том, что работы по проектированию были выполнены не подрядчиками, а собственными силами налогоплательщика либо прямого привлечения руководством налогоплательщика дополнительного персонала свидетельствует об отсутствии в силу статьи 71 АПК РФ достаточных доказательств для подобного вывода, а также о недоказанности данного обстоятельства.

Допущенное налоговым органом предположение в акте налоговой проверки и в решении о привлечении к налоговой ответственности противоречит требованиям ст.ст. 89, 100, 101 НК РФ, приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@., утвердившему Требования к составлению акта выездной налоговой проверки. Согласно названным Требованиям акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах.

Допрошенный налоговым органом работник предприятия Кошкарева Т.Е. (протокол N 6-д от 06.07.2010) показала, что при проектировании участие принимали как работники общества, так и привлеченные сотрудники для выполнения работ по узким специальностям.

Показания Кошкаревой Т.Е. не противоречат доказательствам, представленным предприятием, о привлечении через подрядные организации специалистов узких специальностей для подготовки отдельных частей проекта.

Бывший работник общества Перепелкин В.М. был допрошен проверяющими в ходе повторной выездной налоговой проверки (протокол от 07.07.2010), а также опрошен по тем же обстоятельствам адвокатом Добровольским А.А. в порядке пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (протокол от 10.12.2010). В силу противоречивости сведений, сообщенных Перепелкиным В.М., его показания не соответствуют требованиям достоверными, предусмотренным статьей 71 АПК РФ.

Кроме того, из показаний Кошкаревой Т.Е. и Перепелкина В.М., которые подтверждают участие в работе по проектированию привлеченных специалистов, не состоявших в штате налогоплательщика, не следует, что они должны были знать, какие именно организации представляют эти специалисты.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что факт совершения предприятием реальных хозяйственных операций подтверждается представленными налогоплательщиком первичными документами, проектной документацией, выполненной с участием подрядных организаций, положительными заключениями государственной экспертизы проектной документации, проведенной в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Заключение налогоплательщиком договоров с подрядными организациями было вызвано производственной необходимостью. Предприятием представлены доказательства необходимости привлечения подрядных организаций в связи с большим объемом заказов и объектов проектирования при наличии в штате, как это следует из представленного налогоплательщиком штатного расписания, недостаточного количества архитекторов и специалистов, способных в соответствии с образованием и специальностью участвовать в проектировании, а также отсутствием специалистов узких инженерных специальностей.

Отсутствие у контрагентов штатных работников не препятствует их привлечению для выполнения конкретной работы на основании гражданско - правовых договоров. Отсутствие лицензий на проектирование зданий и сооружений у ООО "Новистрой" и ООО "Ронтелстрой" при наличии у них лицензий на строительство не препятствовало заявителю, отвечающему перед заказчиком за весь проект, привлечь для выполнения части проектной документации эти организации, предоставившие квалифицированных специалистов. Каких-либо претензий по поводу того, что выполненные работы не отвечали требованиям действующего законодательства, СНИПам и т.д. не представлено суду. Качество работы подрядчиков проверено и принято предприятием, ее соответствие предъявляемым требованиям подтверждено заключениями государственной экспертизы.

Проектная документация, подготовленная с участием контрагентов, предприятием реализована заказчикам, которыми была произведена ее приемка и соответствующая оплата. В результате налогоплательщиком получен доход, подтверждающий наличие конкретной деловой цели.

Расходы, понесенные налогоплательщиком в виде платежей организациям ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос" за консультационные услуги, поставку компьютерной техники и канцелярских принадлежностей носили производственный характер и были использованы предприятием в производственной деятельности.

Наличие расчетных счетов в банках и факт осуществления через них платежей также свидетельствуют об осуществлении ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", ООО "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос" реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при открытии расчетного счета в кредитных учреждениях предоставляются учредительные документы, документы о государственной регистрации юридического лица и его постановке на налоговый учет, документы, подтверждающие полномочия руководителя и других надлежащим образом уполномоченных лиц, заверяются их подписи в карточке с образцами подписей и оттиска печати. То есть при открытии счета в банке еще раз устанавливаются личности руководителей.

Налоговым органом не доказано наличие каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что при исполнении налогоплательщиком договоров с указанными выше контрагентами путем осуществления расчетов по оплате выполненных работ безналичным расчетом, имелись основания подвергнуть сомнению факт осуществления юридическим лицами своей предпринимательской деятельности.

Также налоговым органом не доказана взаимозависимость налогоплательщика и его контрагентов, их аффилированность и согласованность действий с целью уклонения предприятия от уплаты налогов и получения налоговых вычетов.

Участие Бирюкова В.А. в договорных отношениях с одним из подрядчиков налогоплательщика не свидетельствует об аффилированности последних, направленной на уклонение предприятия от уплаты налогов. Как следует из решения налогового органа и объяснения Бирюкова В.А., представленного в материалы дела, им, как предпринимателем без образования юридического лица на основании договора с ООО "ТехРемИнвест" были выполнены работы по созданию библиотеки (электронной базы данных) типовых архитектурных, конструктивных и инженерных элементов, необходимых для использования при проектировании.

Необходимость в базе типовых элементов объясняется характером работ, связанных с проектированием зданий и сооружений, выполняемых ООО "ТехРемИнвест". Работа Бирюкова В.А., как специалиста, заключалась в проектировании и создании таких элементов в электронном виде для их последующего использования ООО "ТехРемИнвест" в процессе проектирования конкретного объекта. Характер выполненной работы соответствовал образованию и специальности Бирюкова В.А. Работа оплачена в сумме 1 969 274 руб., что составляет не более 3,3 % от суммы, выплаченной заявителем подрядчику ООО "ТехРемИнвест".

Как следует из материалов дела, инспекцией не было установлено нарушений ст. 169 НК РФ, ст. 171 НК РФ, ст. 172 НК РФ, ст. 252 НК РФ и порядка оформления счетов-фактур и иных первичных документов, которые были или могли быть известны налогоплательщику и им выявлены.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами, является обоснованным.

Налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды при осуществлении хозяйственных операций с ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", ООО "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос", а также не установлено фактов согласованности действий налогоплательщика с контрагентами, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговым органом не представлены доказательства того, что налогоплательщик имел основания подвергнуть сомнению содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения о своих контрагентах.

Свидетельские показания генеральных директоров контрагентов при отсутствии признаков недобросовестности предприятия и наличия умысла в его действиях на получение необоснованной налоговой выгоды, не являются достаточными для отказа налоговым органом в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на величину произведенных расходов.

Отрицание допрошенных налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ лиц причастности к деятельности спорных контрагентов без наличия других доказательств само по себе не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика и отсутствии хозяйственных операций.

Сам по себе факт отрицания физическим лицом, которое значится учредителем и руководителем, отношения к юридическому лицу, в отсутствие проверки этих показаний и подкрепления их другими относимыми и допустимыми доказательствами, не является безусловным свидетельством отсутствия хозяйственных операций и порочности представленных в их обоснование первичных документов.

Генеральные директора Анисимов В.Н., Графский С.Н. во время допросов налоговыми органами дали показания о своей непричастности как руководители и участники к подрядным организациям соответственно ООО "НовиСтрой", ООО "РонтелСтрой". Однако их показания опровергаются имеющимися в деле копиями заявлений о государственной регистрации юридического лица при создании (форма Р11001). Анисимов В.Н. подписал и представил в налоговый орган заявление о государственной регистрации юридического лица при создании (ООО "НовиСтрой"). Подлинность подписи Анисимова В.Н. засвидетельствована 14.01.2005 нотариусом г. Москвы Мишаниным Юрием Васильевичем в его присутствии, что зарегистрировано в реестре за N 2-37.

Графский С. Н. подписал и представил в налоговый орган заявление о государственной регистрации юридического лица при создании (ООО "РонтелСтрой"). Подлинность подписи Графского С.Н. засвидетельствована 06.10.2003 нотариусом г. Москвы Маланиной Еленой Ивановной в ее присутствии, что зарегистрировано в реестре за N 12753.

Коблянская И.В. - бывшая жена Коблянского Владимира Васильевича, числящегося согласно ЕГРЮЛ одним из участников ООО "ТехРемИнвест" и его генеральным директором, показала, что Коблянский В.В. участником и генеральным директором ООО "ТехРемИнвест" не являлся. Подлинность подписи Коблянского В.В. засвидетельствована 11.06.2004 нотариусом г. Москвы Жуковым Сергеем Михайловичем в его присутствии, что зарегистрировано в реестре за N /а-585.

Все руководители подрядных организаций и поставщиков ООО "Новистрой", ООО "Ронтелстрой", ООО "Строймикс", ООО "ТехРемИнвест", "Союзпроектстрой", ООО "Алькор", ООО "КРИОН", ООО "Логос", перечисленные в решении, зарегистрированы в ЕГРЮЛ как руководители названных организаций.

В ходе выездной налоговой проверки проводилась экспертиза в порядке статьи 95 НК РФ. На заключение эксперта N 80-58-10 от 26.02.2010, выполненного экспертом ЗАО "Центр Независимых Экспертиз" Беляевым В.А., заявителем в материалы дела представлено заключение специалиста от 23.03.2011, подготовленное "Содружеством экспертов Московской государственной академии им. О.Е. Кутафина (подписано Жилиной М.В.). В заключении специалиста, поддержанном заявителем в судебном заседании, отмечается, что вывод эксперта о том, что подписи Анисимова В.Н., Графского С.Н., Скачкова А.В., Коротина А.А. выполнены не ими, а другими лицами сделан в категоричной форме на основе недостаточного количества свободных образцов подписей, а также на основании несопоставимых по транскрипции подписей от имени Графского С.Н., Коблянского В.В., Анисимова В.Н., различающиеся признаки подписей выявлены в меньшем количестве, чем предусмотрено методикой проведения судебно - почерковедческой экспертизы, экспертом в заключении не приведены совпадающие частные признаки подписей.

Согласно пункту 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Заключение специалиста является одним из доказательств, предусмотренным статьей 89 АПК РФ.

В то же время своим правом ходатайствовать о назначении экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ налоговый орган не воспользовался.

В процессе допросов, проведенных УФНС России по Московской области, были допрошены лица, которые не могут являться источниками достоверных доказательств. Это допросы бывшей жены Коблянского В.В., с которой тот несколько лет не поддерживает никаких отношений, и соседки Шавлак Л.А. об обстоятельствах участия Коблянского В.В. в деятельности хозяйственного общества.

При проведении проверяющими допросов в порядке статьи 90 НК РФ все допрашиваемые лица, указанные в оспариваемом решении, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в случае их допроса в суде, что противоречит положениям статьи 90 НК РФ, не предусматривающей такое процессуальное действие, и делает протоколы допросов, полученные с нарушением налогового законодательства, недопустимыми доказательствами. В силу пункта 4 статьи 101 НК РФ не допускается использование доказательств, полученных в нарушение Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что инспекцией в ходе налоговой проверки не было установлено ни одного обстоятельства, позволяющего усомниться в добросовестности общества. Поэтому, вывод инспекции о недостоверности первичных документов, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей этих организаций, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в нарушение ст.ст. 65, 200 АПК РФ налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих обоснованность его действий при принятии оспариваемой части ненормативного акта.

Согласно ст.108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение УФНС России по Московской области от 08.07.2010 N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 26 447 456 руб., налога на прибыль в сумме 27 512 879 руб., (всего 53 960 335 руб. налогов), пеней в сумме 24 524 302 руб. 31 коп., принято с нарушением норм действующего законодательства о налогах и сборах в указанной части.

Требование ИФНС России по г. Одинцово Московской области об уплате налога от 16.09.2010 N 6046, как вынесенное на основании указанного решения также подлежит признанию недействительным, за исключением штрафа в сумме 130 650 руб.

Доводы, приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в виду их несостоятельности, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили правильную правовую оценку, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и вынесено законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Московской области у суда апелляционной инстанции не имеется

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29 апреля 2011 года по делу N А41-34764/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.А. Кручинина

Судьи

В.Ю. Бархатов Л.М. Мордкина