Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. N 16АП-1980/10

г. Ессентуки

Дело N А61-2353/2009

Регистрационный номер 16АП-1980/10 (2,3)

резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

постановление в полном объеме изготовлено 23 августа 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Марченко О.В.,

судей: Джамбулатова С.И., Егорченко И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эсангальдеевой Х.А.,

рассмотрев открытого акционерного общества "НК "Роснефть-Артаг" (далее по тексту - акционерное общество, ИНН 1500000177, ОГРН 1021500670003) и общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Ростов-на-Дону" (далее по тексту - общество, ИНН 6167087313, ОГРН 1066167032711) на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.05.2011 по делу N А61-2353/2009 по заявлению общества, акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью "Энергос" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (далее по тексту - Управление, ИНН 1501004390, ОГРН 2041500202490) о признании незаконным решения от 11.09.2009 и недействительным предписания N 01-04/03-02-09 от 11.09.2009 (судья Базиева Н.М.),

в судебное заседание явились представители:

Управления: Келесхаева А.Ш. (по доверенности), Дзеранов Ш.Г. (по доверенности),

акционерного общества: Елистратова Т.В. (по доверенности);

УСТАНОВИЛ

Общество, акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью "Энергос" обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с заявлениями об оспаривании решения Управления от 11.09.2009 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства N 01-04/03-02-09 от 11.09.2009.

Определениями суда от 18.01.2010 и 04.02.2010 дела N А61-2353/09, А61-2335/09, А61-245/10 объединены в одно производство с присвоением N А61 -2353/2009.

Определением суда от 17.12.2009 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Рома" и общество с ограниченной ответственностью "Энергия".

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 29.04.2010, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2010, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.02.2011 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением суда от 06.05.2011 в удовлетворении заявленных требования общества, акционерного общества, ООО "Энергос", отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях заявителей нарушений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ), выразившехся в осуществлении согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов, которые привели к установлению единых цен и поддержанию единых цен на нефтепродукты (АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95 (96), ДТ).

Общество и акционерное общество не согласились решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить его полностью, вынести новый судебный акт.

В отзывах на апелляционную жалобу Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещены судом о времени и месте проведения судебного разбирательства.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представители акционерного общества просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.

Представители Управления в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы общества и акционерного общества без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, отзывов на жалобы, выслушав мнение представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном Главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.05.2011 по делу N А61-2353/2009 является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам анализа данных еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты, а именно: бензины марок АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95, Дт, проводимого по поручению Правительства Российской Федерации "О мониторинге оптовых и розничных цен на нефтепродукты", во исполнение приказа ФАС России N 73 от 19.03.2007, Управление признало общество, акционерное общество, ООО "Энергос", ООО "Рома" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

11.09.2009 Управлением принято следующее решение:

- о признании в действиях общества, акционерного общества, ООО "Энергос", ООО "Рома" нарушений требований Закона N 135-ФЗ, выразившееся в осуществлении в период с марта (общества с июня) 2008 по февраль 2009 согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов в г. Владикавказе;

- о признании в действиях общества и ООО "Энергос" нарушений требований Закона N 135-ФЗ, выразившееся в осуществлении в период с июня 2008 по февраль 2009 согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов в Ардонском районе Республики Северная Осетия-Алания;

- о признании в действиях общества, акционерного общества и ООО "Рома" нарушений требований Закона N 135-ФЗ, выразившехся в осуществлении в период с марта (общества с июня) 2008 по февраль 2009 согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов в Алагирском районе Республики Северная Осетия-Алания;

- о признании в действиях общества и ООО "Энергос" нарушений требований Закона N 135-ФЗ, выразившееся в осуществлении в период с июня 2008 по февраль 2009 согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов в Моздокском районе Республики Северная Осетия-Алания.

Данные действия, по мнению Управления, привели к установлению единых цен и поддержанию единых цен на нефтепродукты АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95, Дт на рынках розничной реализации нефтепродуктов в г. Владикавказе в Ардонском, Алагирском, Моздокском районах Республики Северная Осетия-Алания.

11.09.2009 в адрес общества, акционерного общества, ООО "Рома" и ООО "Энергос" Управлением выдано предписание N 01-04/03-02-09, в соответствии с которым пунктами 1-8 обществу, акционерному обществу, ООО "Рома" и ООО "Энергос" предписано не совершать согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов в г. Владикавказ, Ардонском, Алагирском, Моздокском районах Республики Северная Осетия-Алания. Кроме того, предписано указанным хозяйствующим субъектам представлять еженедельно в Управление в срок до 31.12.2010 динамику закупочных цен на нефтепродукты и динамику розничных цен на нефтепродукты (АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95, Дт) с приложением подтверждающих документов, а также калькуляцию розничной цены на 1 литр нефтепродуктов (АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95, Дт) на каждую дату изменения розничной цены.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Статьей 8 Закона N 135-ФЗ установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" N 30 от 30.06.2008 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Для установления признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку указанной нормой установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к перечисленным в данной статье последствиям.

Как следует из материалов дела, в Республике Северная Осетия-Алания на розничном рынке нефтепродуктов, согласно данным представленным Управлением Федеральной налоговой службы России по Республике Северная Осетия-Алания на 01.09.2008 зарегистрирована 141 автозаправочная станция (далее по тексту - АЗС), из которых: 27 АЗС специализируются только на сжиженном углеводородном газе, 32 АЗС розничную реализацию нефтепродуктов, а именно бензинов АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95, АИ-98 и Дт в 2008 не осуществляли. Остальные заправочные станции, географические границы которых совпадают с административными границами муниципальных образований Республики, распределились на локальных рынках.

Наиболее крупными хозяйствующими субъектами розничного рынка нефтепродуктов являются: общество - 15 АЗС, ООО "Энергос" - 12 АЗС, акционерное общество - 7АЗС, ООО "Рома" - 7 АЗС, ООО 12 "Энергия" - 5 АЗС.

Согласно пункту 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной Службой России N 108 от 25.04.2006 (далее по тексту - Правила N 108), товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Управлением при рассмотрении дела N 01-04/03-02-09 исследованы цены наиболее крупных хозяйствующих субъектов. Временной интервал исследования товарного рынка - март 2008 (для общества с июня 2008) по февраль 2009.

Продуктовые границы товарного рынка определялись исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках ГСМ, подразделяющихся на две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив на АЗС:

- дизельное топливо;

- автомобильный бензин.

Согласно в ходе проведения анализа ценовой информации на бензин АИ-76(80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо антимонопольным органом установлено, что в период с 17 по 23 марта 2008 ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно подняли цену на бензин марки АИ-76 с 16 рублей до 17 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль, на следующей неделе акционерное общество увеличило цену на ту же величину; - в период с 24.03.2008 по 30.03.2008 ООО "Энергос" и ООО "Рома" одновременно подняли цену на бензин марки АИ-92 на одну и ту же величину на 50 копеек.

В период с 21.04.2008 по 27.04.2008 акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки АИ-76 с 17 рублей до 17,90 и до 18 рублей, то есть практически на одну и ту же величину (от 90 копеек до 1 рубля), в период с 21.04.2008 по 27.04.2008 акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки АИ-92 с 20,9 и с 21 рубля до 21,9 и до 22 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль; в период с 21 по 27 акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" одновременно повысили цену на бензин марки АИ-95 с 22,4 и с 22,5 рубля до 22,9 и до 23 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль. Кроме того, в период с 24.03.2008. по 20.04.2008. акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" поддерживали цену на бензин марки АИ-76 (80) в размере 17 рублей.

В период с 28.04.2008 по 01.06.2008 акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" поддерживали цены на бензин марок АИ -76 (80) в размере 17,9 и 18 рублей; АИ-92 в размере 21,9 и 22 рублей; АИ-95 в размере 22,9 и 23 рублей.

В июне 2008 года на розничном рынке нефтепродуктов появился новый хозяйствующий субъект - общество, установивший цены с 05.06.2008 на бензин марки АИ-76(80) - 19 рублей, АИ-92 - 23 рубля, АИ-95 - 24 рубля, Дт - 22 рубля. В период с 02.06.2008 по 04.06.2008 ООО "Рома", ООО "Энергос" одновременно подняли цену на бензин марки Аи-76 с 18 рублей до 19 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль. Акционерное общество подняло цену на следующей неделе с 17,9 рублей до 18,9 рублей, на бензин марки Аи-92 ООО "Рома" и ООО "Энергос" повысили цену с 22 рублей до 23 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль одновременно, акционерное общество подняло цену на туже величину на следующей неделе, на бензин марки Аи-95 акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" повысили цену с 22,9 рублей до 23,9 рублей и с 23 рублей до 24 рублей, то есть на одну и ту же величину на 1 рубль одновременно.

В период с 09.06.2008 по 29.06.2008 акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергос" поддерживали цены на бензин марок Аи -76 (80) в размере 18,9 и 19 рублей; АИ-92 в размере 22,9 и 23 рублей; АИ-И 95 в размере 23,9 и 24 рублей.

В период с 14.07.2008 по 19.10.2008 общество, акционерное общество, ООО "Энергос", ООО "Рома" и ООО "Энергия" установили и поддерживали одну и туже цену на бензин марок АИ - 76 (80) - 19,4 и 19,5 рублей, в период с 21.07.2008 по 19.10 2008 общество, ООО "Энергос", акционерное общество, ООО "Рома" и ООО "Энергия" установили и поддерживали одну и туже цену на бензин марки АИ-92 - 23,4 и 23,5 рублей, в период с 21.07.2008 по 27.07.2008 акционерное общество, общество и ООО "Рома" повысили цену на Дт с 24 рублей до 24,5 рублей, то есть на одну и ту же величину на 50 копеек одновременно. На следующей неделе на эту же величину увеличило цену ООО "Энергос", в период с 28.07.2008 по 19.10.2008 общество, ООО "Энергос", акционерное общество и ООО "Рома" установили и поддерживали одну и туже цену на Дт - 24,5 рублей, в период с 20.10.2008 по 26.10.2008 общество, ООО "Энергос", акционерное общество и ООО "Рома" снизили цену на бензин марок АИ-76 и АИ-92 на одну и ту же величину на 50 копеек и на 70 копеек одновременно. С опозданием в неделю цены на указанные марки бензина на те же величины снизило ООО "Энергия".

В период с 03.11.2008 по 09.11.2008 все пять хозяйствующих субъектов одновременно снизили цену на бензин марки АИ-76 на одну и ту же величину на 30 копеек, в период с 10.11.2008 по 16.11.2008 все пять хозяйствующих субъектов одновременно снизили цену на бензин марки АИ-76 на одну и ту же величину на 20 копеек, в период с 03.11.2008 по 09.11.2008 общество, акционерное общество и ООО "Рома" одновременно снизили цену на бензин марки АИ-92 на одну и ту же величину на 50 копеек, в период с 10.11.2008 по 16.11.2008 общество, акционерное общество и ООО "Рома" одновременно снизили цену на бензин марки АИ-92 на одну и ту же величину на 80 копеек.

В период с 10.11.2008 по 16.11.2008 все пять хозяйствующих субъектов одновременно установили одну и ту же цену на бензин марок АИ-76, АИ-92 и АИ-95 поддерживали ее до 21.12.2008, в период с 22.12.2008 по 28.12.2008 общество, ООО "Энергос", акционерное общество и ООО "Рома" снизили цену на бензин марок АИ-76 и АИ-92 на одну и ту же величину на 50 копеек одновременно. С опозданием в неделю цены на указанные марки бензина на те же величины снизило ООО "Энергия".

В период с 29.12.2008 по 04.01.2009 общество, ООО "Энергос", акционерное общество и ООО "Рома" установили одну и ту же цену на бензин марок АИ-76, АИ-92, АИ-95 и Дт и поддерживали ее до 01.02.2009.

В период с 02.02.2008 по 08.02.2008 все пять хозяйствующих субъектов снизили одновременно цену на бензин марок АИ-76 на 1 рубль, АИ-92 на 1,1 рубль, АИ-95 на 1 рубль, Дт на 2,4 рубля, то есть на одну и ту же величину.

В соответствии с пунктами 31 и 36 раздела 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России N 108 от 25.04.2006 (далее по тексту - Порядок N 108) в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно подающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Согласно пункту 39 Порядка N 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 32 Порядка N 108 при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, действия хозяйствующих субъектов по одновременному повышению и поддержанию цен в период с марта 2008 и по февраль 2009 является негласной скоординированной ценовой политикой. Рассматриваемый товарный рынок характеризуется высокой степенью концентрации, что повышает возможность неоформленного сговора. Повышая розничные цены на автомобильное топливо, крупные хозяйствующие субъекты, обладая рыночной властью, получили возможность воздействовать на общие условия обращения на рынке розничной реализации автомобильного топлива.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что фактические обстоятельства совершения действий на рынке розничной реализации нефтепродуктов свидетельствуют о совершении согласованных действий по повышению цены на нефтепродукты.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех участников рынка, в связи, с чем одновременное повышение обществом цены на нефтепродукты противоречит антимонопольному законодательству.

При таких обстоятельствах предусмотренных статьями 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания незаконными решения и предписания Управления апелляционный суд не усматривает.

Судебные расходы судом первой инстанции распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания по делу N А61-2353/2009 от 06.05.2011, не имеется.

Государственная пошлина по апелляционным жалобам в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на заявителей жалоб, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена ими в полном объеме при обращении в суд. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату заявителям из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 06.05.2011 по делу N А61-2353/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "НК "Роснефть-Артаг" и общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Ростов-на-Дону" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "НК "Роснефть-Артаг" излишне уплаченную госпошлину в размере 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Ростов-на-Дону" излишне уплаченную госпошлину в размере 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В.Марченко

Судьи

С.И.Джамбулатов И.Н.Егорченко