Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2011 г. N 09АП-20638/11

г. Москва

Дело N А40-16663/10-129-90

01 сентября 2011 г.

N 09АП-20638/2011- АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарями

А.Н. Красиковой, А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Подлуцкий Олег Александрович

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2011

по делу N А40-16663/10-129-90, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ИП Подлуцкий Олег Александрович

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (ОГРН 1047726027095), 117639, г. Москва, Черноморский б-р, д.1, корп.1

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 1047710091758), 115191, Москва г, Тульская Б. ул, 15

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованных лиц: ИФНС N 26 по г. Москве - Агафонычев А.С. по дов. N 02-14/05214 от 06.04.2011;

УФНС по г. Москве - Крылова У.В. по дов. N 55 от 21.06.2011

УСТАНОВИЛ:

ИП Подлуцкий Олег Александрович (далее - заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.11.2009 N 17-15/18087@, решения УФНС России по г.Москве (далее - Управление) N21-19/137272 от 25.12.2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу N А40-16663/10-129-90, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением N КА-А40/12826-10 от 24.11.2010 по настоящему делу отменил вынесенные судами первой и апелляционной инстанции судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, указывая на то, что суды обязаны принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо о того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные п.5 ст. 100 НК РФ. Кроме того, при новом рассмотрении дела необходимо исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства (т.1 л.д.33-56) с учетом п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N5.

Арбитражный суд города Москвы при повторном рассмотрении дела с учетом постановления Федерального арбитражного суда Московского округа решением от 24.06.2011 отказал в удовлетворении требований заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2011 по делу N А40-16663/10-129-90 и принять по делу новый судебный акт, указывая на то, что решение суда принято на основании неполного выясненных существенных обстоятельствах дела, недоказанности многочисленных обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Налоговые органы представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствии ИП Подлуцкого Олега Александровича, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по данным налоговой отчетности за 2006 год, представленной в инспекцию, сумма полученных доходов равна - 1 060 139, 64 руб., сумма произведенных расходов равна - 1 070 451, 34 руб., налоговая база - 0 руб., сумма налога - 0 руб.

Инспекция установила, что согласно банковской выписки по лицевому счету N 40802810600000000051, представленной КБ "Европейский Трастовый Банк", сумма выручки ИП Подлуцкого О.А. за предоставленные услуги в 2006 году составила - 1 135 109, 41 руб., налоговая база (без НДС) - 961 956 руб.

Сумма выручки налоговым органом рассчитана путем сложения сумм, указанных по кредиту счета.

По данным налоговой отчетности за 2007 год, представленной в инспекцию, сумма полученных доходов равна - 1 755 610 руб., сумма произведенных расходов равна -1 638 556 руб.

По данным налоговой отчетности за 2008 год, представленной в инспекцию, сумма полученных доходов равна - 1 449 694 руб., сумма произведенных расходов равна -1 302 962 руб.

Поскольку заявленные налогоплательщиком расходы в период проведения проверки документально подтверждены не были, занижение налоговой базы составило: за 2007 год -1 638 556 руб.; за 2008 год - 1 302 962 руб.

Таким образом, инспекцией выявлена неуплата налога в сумме - 450 227 руб., в том числе: за 2007 год - 245 783 руб. (1 638 556*15%); за 2008 год - 195 444 руб. (1 302 962 *15%), что отражено в акте налоговой проверки.

При принятии решения, суд первой инстанции исходил из того, что с письменными возражениями на акт проверки налогоплательщик представил следующие документы: договор субподряда N 61 от 15.12.2006 с ООО "ТрансСтройПроект", акт сдачи-приемки услуг к данному договору, счет-фактуру N 00000279 от 31.12.2006; товарную накладную N ГР00003213, выписанную ООО "ГвенРесурс", счет фактуру N ГР00003213, выставленную ООО "ГвенРесурс"; товарную накладную N 1641, выписанную ООО "Центркабель", счет фактуру N 2004, выставленную ООО "Центркабель"; товарную накладную N 1210/2006, выписанную ООО "Элсон.ру", счет фактуру N 1210/2006, выставленную ООО "Элсон.ру", товарную накладную N 0986, выписанную ООО "ПроКабель", счет фактуру N 0259, выставленную ООО "ПроКабель", договор подряда N 36 от 01.04.2006 с ООО "ТрансСтройПроект", акт сдачи-приемки услуг к данному договору, счет фактуру N 00000098 от 05.05.2006.

При анализе представленных документов установлено, что они отвечают установленным требованиям и оформлены в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Документы представлены на общую сумму 168 527, 68 руб. (в т. ч. НДС -25 708 руб.) и были приняты инспекцией в качестве документов, подтверждающих расходы налогоплательщика.

Вместе с тем, данные документы представлены налогоплательщиком с нарушением срока установленного п. 3 ст. 93 НК РФ - 10 рабочих дней с момента получения требования.

В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ (всего - 17 документов).

В соответствии с п.3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Заявитель требование о предоставлении документов получил на руки 06.07.2009 г.., о чем имеется расписка заявителя на требовании и им не отрицается.

Однако документы в течение 10 дней со дня вручения требования представлены не были.

Письменное уведомление о невозможности представления документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы, заявителем в инспекцию не подавалось, что заявителем не оспаривается.

Поскольку заявителем были представлены документы с нарушением установленного ст. 93 НК РФ срока, инспекция правомерно привлекла заявителя к налоговой ответственности по ч.1 ст. 126 НК РФ.

Какие-либо указания и выводы о неправомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в постановлении суда кассационной инстанции отсутствуют.

Таким образом, инспекцией были приняты к учету документы, подтверждающие расходы за 2006 год по НДФЛ и ЕСН в сумме - 142 820, 68 (168 527, 68-25 708); документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС за 2006 год, в сумме - 25 707 руб., в том числе: 2 кв. - 7 627 руб., 3 кв. - 2 595 руб., 4 кв. - 15 485 руб.

Занижение налоговой базы по НДФЛ и ЕСН составило - 819 135, 32 руб. (961 956-142 820, 68). Выявлена неуплата налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме -106 488 руб. (819 135,32*13%).

Выявлена неуплата единого социального налога за 2006 год: ФБ - 33462,71 руб. ((819135,32 -600000)*2%+29080); ФФОМС - 3840 руб.; ТФОМС - 6600 руб.

Выявлена неуплата налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме -145 597 руб. (147 446-1 849).

Все приведенные в обоснование своей позиции доводы заявителя исследованы судом первой инстанции в полном объеме. Правовая позиция налогового органа также документальна подтверждена.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что им представлялись в налоговой орган документы, подтверждающие произведенные расходы, в ходе проведения выездной налоговой проверки; часть документов была у него похищена, о чем имеются соответствующие документы; документы, представленные после вынесения налоговым органом решения, не учтены; рассмотрение акта выездной налоговой проверки произведено налоговым органом без участия налогоплательщика. Однако документального подтверждения данных доводов заявителем не представлено, по следующим основаниям.

Довод о том, что рассмотрение акта выездной налоговой проверки осуществлялось без участия заявителя, противоречит материалам дела, что подтверждается извещением на 02.11.2009 в 11.00 о рассмотрении материалов проверки от 29.09.2009 N 17-06/15107@ (направлено заказным письмом с уведомление о вручении 05.10.2009); протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 02.11.2009 с личной подписью заявителя.

Рассмотрение возражений на акт выездной налоговой проверки заявителя состоялось 02.11.2009. Вместе с возражениями заявителем представлены документы, которые приняты в качестве документов, подтверждающие расходы налогоплательщика, и учтены при вынесении решения налоговым органом.

Кроме того, самим заявителем в процессе судебного разбирательства суда первой инстанции подтверждено, что какие-либо описи, акты приема - передачи документов, подтверждающих его расходы, до вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не составлялись.

Дополнительно представленные заявителем документы после завершения налоговым органом выездной налоговой проверки и принятия решения по ней не могут быть учтены, поскольку это нарушит принципы проведения налоговых проверок.

Ссылка заявителя на утрату документов в результате их хищение является несостоятельной, поскольку из представленного талона-уведомления, письма Управления милиции на Московском метрополитене 8 отдела милиции от 03.08.2009, Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.08.2009 не следует, что утрачены именно первичные бухгалтерские документы за 2006 -2008 годы.

В соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Заявитель требование о предоставлении документов получил на руки 06.07.2009.

Однако документы в течении 10 дней со дня вручения требования представлены не были.

Письменного уведомления о невозможности предоставления документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы, в инспекцию не поступало.

Документального подтверждения обратного заявителем не представлено.

Поскольку заявителем были представлены документы с нарушением установленного ст. 93 НК РФ срока, то инспекция правомерно привлекла заявителя к налоговой ответственности по ч.1 ст. 126 НК РФ.

Таким образом, решение о привлечении к налоговой ответственности от 16.11.2009 N 17-15/18087@ вынесено в соответствии с нормами налогового законодательства РФ.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при проведении выездной налоговой проверки ИФНС России N 26 по г. Москве не была уведомлена об отсутствии возможности представления истребуемых документов в установленные сроки, а также не были указаны сроки, в течение которых заявитель сможет представить запрашиваемые документы, тем самым заявителем нарушены положения ст. 93 НК РФ.

Кроме того, заявителем с письменными возражениями на акт проверки представлена часть документов, подтверждающих произведенные расходы за 2006 год, которые были учтены инспекцией при вынесении обжалуемого решения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что документы заявителя правомерно не были приняты налоговым органом, поскольку были представлены налогоплательщиком после завершения налоговой проверки и после вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика является правильным.

Заявитель в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что в решении суда первой инстанции отсутствует указание на представление дополнительных документов не только налоговым органам, но и суду.

Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому в соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ в случае несогласия с фактами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих налогоплательщик вправе в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующие налоговые органы свои возражения.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции установил, что заявителем в материалы дела представлены следующие копии документов, подтверждающие, по его мнению, расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу налогоплательщика: товарная накладная N 1 от 14.03.2006, счет-фактура N 9 от 14.03.2006 на сумму 86 330 руб., товарная накладная N 6 от 14.04.2006 г.., счет-фактура N 16 от 14.04.2006 г.. на сумму 29 940 руб., договор подряда N 37 от 01.05.2006 г.., акт сдачи-приемки услуг от 01.06.2006, счет-фактура N 114 от 16.06.2006 на сумму 50 000 руб., товарная накладная N 85 от 14.05.2006, счет-фактура N 91 от 14.05.2006 на сумму 15 216,10 руб., договор субподряда N 39 от 01.06.2006, акт сдачи-приемки услуг от 11.07.2006, счет-фактура N 128 от 11.07.2006 на сумму 55 000 руб., товарная накладная N 355 от 07.07.2006, счет-фактура N 414 от 07.07.2006 на сумму 27 651,95 руб., договор субподряда N 53 от 01.09.2006, акт сдачи-приемки услуг от 04.10.2006, счет-фактура N 159 от 04.10.2006 на сумму 55 000 руб., товарная накладная N 498 от 24.11.2006, счет-фактура N 690 от 24.11.2006 на сумму 109 135,84 руб., счет N TTZ-12767/06 от 31.10.2006, акт выполненных работ от 31.10.2006, счет-фактура N 12121 от 31.10.2006 на сумму 7335,06 руб., счет N TTZ-14262/06 от 30.11.2006, акт выполненных работ от 30.11.2006, счет-фактура N 13684 от 30.11.2006 на сумму 6401,88 руб., счет N 22 от 12.01.2007 и кассовый чек на сумму 918,40 руб., товарный чек и кассовый чек от 27.01.2007 на сумму 5 000 руб., товарный чек и кассовый чек от 25.03.2007 на сумму 420 руб., товарный чек и кассовый чек от 18.12.2007 на сумму 5 090 руб., товарный чек и кассовый чек от 18.12.2007 на сумму 6 900 руб., товарный чек и кассовый чек от 18.12.2007 на сумму 12 730 руб., товарный чек и кассовый чек от 10.01.2008 на сумму 2 410 руб.

Согласно ч.3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно ст.75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Суд первой инстанции, учитывая, что заявитель в процессе судебного разбирательства утверждал, что им не были представлены необходимые первичные документы в период проведения налоговой проверки в связи с их утратой (кражей), счел необходимым истребовать у заявителя подлинные документы, которыми заявитель подтверждает произведенные расходы.

Определениями суда от 03.02.2011, 26.04.2011 заявителю предлагалось представить подлинные документы в подтверждение произведенных расходов, копии которых представлены в материалы дела.

Заявитель в судебное заседание не явился, определения суда не исполнил, подлинные документы в суд не представил.

Доказательства получения копий указанных документов в порядке, предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами, заявитель также не представил.

Какие-либо мотивированные возражения относительно привлечения заявителя к налоговой ответственности за непредставление декларации по ЕСН в заявлении отсутствуют, в судебном заседании не заявлены, доказательства, подтверждающие факт представления декларации в установленный законом срок также не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что указания суда кассационной инстанции выполнены, и доводы о неправомерности решения суда первой инстанции в указанной части в постановлении суда кассационной инстанции отсутствуют, поскольку заявитель в подтверждение своей правовой позиции предоставляет копии документов, которые ему самостоятельно удалось найти, что в силу п.6 ст. 71 АПК РФ не может считаться доказательным фактом. Необходимо представление оригиналов документов, чего заявителем в ходе судебных разбирательств сделано не было.

По результатам исследования вышеуказанных документов принято законное и обоснованное решение, в соответствии с которым решение налогового органа о привлечении ИП Подлуцкого О.А. к налоговой ответственности от 16.11.2009 N 17-15/18087 и решение Управления от 25.12.2009 N 21-19/137272 соответствует требованиям действующего законодательства.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2011 по делу N А40-16663/10-129-90 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев