Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2011 г. N 10АП-2457/11

г. Москва

03 июня 2011 г.

Дело N А41-44848/10

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Мищенко Е.А., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Ульянов В.С., служебное удостоверение,

от заинтересованного лица (ИНН: 507201001, ОГРН: 1105072000406): Грачев И.П., доверенность от 19.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Зарайской городской прокуратуры на решение Арбитражного суда Московской области от 09.03.2011 по делу N А41-44848/10, принятое судьей Гапеевой Р.А. по заявлению Зарайской городской прокуратуры о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эдем" к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Зарайская городская прокуратура (далее - заявитель, прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эдем" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09.03.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, прокуратура обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 109-110).

В судебном заседании прокурором поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменном дополнении к апелляционной жалобе от 19.04.2011 N 7.2-2011 (л.д. 126-128). По мнению заявителя, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела, нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Представитель общества в судебном заседании против доводов управления возражал по мотивам, изложенным в письменном объяснении на апелляционную жалобу и отзыве на письменное дополнение к апелляционной жалобе, ссылаясь на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы прокуратуры.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы, письменного дополнения к ней, письменного объяснения и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы прокуратуры.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.12.2010 помощником прокурора подан рапорт на имя прокурора, в котором указано, что в ходе осуществления надзора за исполнением федерального законодательства 01.12.2010 установлено, что в помещении по адресу: Московская область, г. Зарайск, ул. Комсомольская, д. 27, общество осуществляет деятельность по проведению стимулирующей лотереи. При посещении вышеуказанной организации установлено, что в используемом помещении для проведения лотереи находятся 22 развлекательных аппарата схожие по внешним признакам с игровыми автоматами, использование которых запрещено Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". С учетом изложенного в деятельности общества имеются признаки осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под видом проведения стимулирующей лотереи (л.д. 19).

По указанном факту 02.12.2010 прокуратурой проведен осмотр нежилого помещения, занимаемого обществом на основании договора аренды от 01.10.2010, находящегося по адресу: Московская область, г. Зарайск, ул. Комсомольская, д. 27. При проведении осмотра присутствовал администратор лотерейного клуба Меркулова Н.А. и понятые.

По результатам осмотра прокуратурой составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.12.2010 (л.д. 8-11), в котором зафиксировано, что в осматриваемом помещении расположены развлекательные аппараты, которые состоят из монитора и клавиатуры, купюроприемник на них отсутствует, какие-либо денежные средства, другие предметы в развлекательных аппаратах также отсутствуют. В ходе осмотра изъяты развлекательные аппараты в количестве 22 штук (л.д. 10).

Кроме этого в ходе осмотра осуществлена фотосъемка (л.д. 12-14).

По выявленному факту 03.12.2010 прокурором при участии законного представителя - генерального директора общества Лесиной Т.В., принято постановление о возбуждении в отношении общества производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 6-7).

В данном постановлении указано, что в ходе проведенной 02.12.2010 проверки установлено, что общество осуществляет деятельность игорного заведения под видом проведения лотереи, при этом специального разрешении на организацию азартных игр на момент проверки общество не имело.

Постановление от 03.12.2010 вручено генеральному директору общества Лесиной Т.В. 03.12.2010, что подтверждается ее подписью (л.д. 7).

Поскольку на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 названного Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями рассматривают судьи арбитражных судов, 08.12.2010 прокуратура обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 2-5).

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу статьи 2 Федерального закона N 128-ФЗ лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

На основании частей 2, 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным названным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном названным Федеральным законом.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона N 244-ФЗ на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение, которое дает право организатору азартных игр осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора) (пункт 1 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Частью 2 названной статьи установлено, что лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно постановлению прокуратуры от 03.12.2010 обществу вменено административное правонарушение, выразившееся в осуществлении деятельности игорного заведения под видом проведения лотереи. При этом специальное разрешение на организацию азартных игр у общество отсутствует (л.д. 6-7).

В соответствии с объяснениями генерального директора общества, полученными прокуратурой 03.12.2010, обществом в помещении по адресу: г. Зарайск, ул. Комсомольская, д. 27 (развлекательный клуб) осуществляются услуги по распространению лотерейных билетов и проведению лотереи "Points". В помещении развлекательного клуба по указанному адресу находились до изъятия 22 развлекательных аппарата. Лотерея производится следующим образом: желающий принять участи покупает лотерейный билет, стоимостью 100 рублей и более. В зависимости от стоимости приобретенного лотерейного билета, на развлекательном аппарате администратором с помощью ключа набиваются баллы, равные стоимости купленного лотерейного билета. Далее клиент играет на развлекательном аппарате до тех пор, пока у него не закончатся набитые баллы. По желанию клиент может снова приобрести лотерейный билет и повторить процедуру. Журнала учета лотерейных билетов в развлекательном клубе не имеется. В случае если лотерейный билет является выигрышным, то сумма выигрыша выплачивается участнику лотереи из кассы клуба. Разрешения на проведение азартных игр у организации не имеется (л.д. 21).

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы, в призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Статьей 8 названного Федерального закона установлено, что размер выигрышей определяется организатором лотереи в условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи в условиях проведения лотереи отсутствует. Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда.

Данные обстоятельства установлены материалами проверки, в том числе объяснениями генерального директора общества, полученными прокуратурой 03.12.2010 (л.д. 21).

Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц. В рассматриваемом случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем самостоятельной игры, посредством нажатия на кнопки в электронном автомате.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш лотереи, а проведение азартных игр с помощью электронных автоматов.

Таким образом, общество фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

Разрешение (лицензия) на осуществление данной деятельности у общества отсутствует.

При указанных обстоятельствах арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно осуществление деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения.

Названная правовая позиция изложена также в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.10.2010 N КА-А40/11057-10 по делу N А40-66987/10-17-381.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Названная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009, согласно которому содержащееся в данном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

При указанных условиях, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что выявленное правонарушение правильно квалифицировано прокуратурой по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ не соответствует обстоятельствам дела, представленным доказательствам и основан на неправильном применении судом норм материального права.

Между тем арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт об отказе в привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не подлежит отмене, поскольку на дату изготовления арбитражным судом первой инстанции решения в полном объеме (09.03.2011) имело место обстоятельство, исключающее производство по делу об административном правонарушении - пропуск срока давности привлечения к административной ответственности (пункт 6 статьи 24.5 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, в котором зафиксированы вывяленные нарушения, составлен прокуратурой 02.12.2010. Следовательно, в рассматриваемом случае днем обнаружения административного правонарушения является день составления административным органом протокола осмотра - 02.12.2010.

Согласно части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле.

Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения, в данном случае это 09.03.2011.

Судебное заседание, по результатам которого принято решение Арбитражного суда Московской области об удовлетворении заявления административного органа, состоялось 01.03.2011, полный текст судебного акта изготовлен 09.03.2011, то есть за пределами установленного статьей 4.5 КоАП РФ трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Таким образом, на момент изготовления арбитражным судом первой инстанции решения в полном объеме, срок привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, установленный статьей 4.5 КоАП РФ истек.

Такая правовая позиция изложена также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2005 N 1487/05.

Как отмечено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Поскольку сроки установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ не подлежат восстановлению, возможность привлечения к административной ответственности при их пропуске в любом случае действующим законодательством не предусмотрена.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на момент изготовления арбитражным судом первой инстанции решения по делу N А41-44848/10 в полном объеме истек.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 (ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

На основании изложенного, то обстоятельство, что арбитражным судом первой инстанции сделан необоснованный вывод об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, не повлекло принятие арбитражным судом первой инстанции незаконного решения, в связи с чем у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы в данном случае, с учетом изложенного, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09.03.2011 по делу N А41-44848/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

Е.А. Мищенко Н.А. Кручинина