Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 05АП-4863/11

г. Владивосток

Дело

31 августа 2011 г.

N А24-2381/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 29 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Г.А. Симоновой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига": Кудрина Н.В. по доверенности от 01.08.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от Управления внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига"

апелляционное производство N 05АП-4863/2011

на решение от 28.06.2011

судьи И. Ю. Жалудь

по делу N А24-2381/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к Обществу с ограниченной ответственностью Торгово-промышленное предприятие "Лига" (ОГРН 11041010003478, ИНН 4101138813)

третьи лица: УВД по г. Петропавловску-Камчатскому отдел милиции N 1

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее по тексте - заявитель, УВД, Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига" (далее по тексту - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 28.06.2011 заявление Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому удовлетворено, ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000475, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000476, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000477, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000478, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000479, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000480, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000481, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000482, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000483, развлекательного аппарата "Аквадор" N ЕG 000484, развлекательного автомата "Лакмус" N 333189, развлекательного автомата "Лакмус" N 333190, развлекательного автомата "Лакмус" N 333133, развлекательного автомата "Лакмус" N 333196, развлекательного автомата "Лакмус" N 333197, развлекательного автомата "Лакмус" N 333195, развлекательного автомата "Лакмус" N 333193, развлекательного автомата "Лакмус" N 333198, развлекательного автомата "Лакмус" N 333191, развлекательного автомата "Лакмус" N 333200, развлекательного автомата "Лакмус" N 333194. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига" состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает, что ООО ТПП "Лига" проводилась именно стимулирующая лотерея с использованием оборудования "ЭкспоГейм" в строгом соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи, зарегистрированными в Государственном реестре всероссийских лотерей. При проведении лотереи использовалось сертифицированное в установленном законодательством РФ порядке оборудование с использованием запатентованных и зарегистрированных государственными органами компьютерных программ. Согласно заключению специалиста от 10.06.2010 N 7851 аппараты "ЭкспоГейм" с установленным на нем программным обеспечением не предназначены производителем для определения материального выигрыша, не подпадают под определение игрового оборудования, используемого для проведения азартных игр с материальным выигрышем и могут быть использованы в качестве средства развлечения в местах отдыха и в культурно-зрелищных центрах, относятся к категории развлекательного оборудования.

На основании изложенного Общество считает, что суд незаконно привлек его к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд рассматривает дело в отсутствии Управления по имеющимся в деле документам.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью Торгово-промышленное предприятие "Лига" зарегистрировано 28.07.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому за основным государственным регистрационным номером 1104101003478, о чем ему выдано свидетельство серии 10 N 000468533.

В связи с поступившим сообщением о функционировании салона игровых автоматов от неизвестного лица сотрудниками ОМ N 1 УВД по г. Петропавловску-Камчатскому была проведена проверка развлекательного центра ООО "Аквадор", расположенного по адресу г. Петропавловск-Камчатский, ул. Циолковского, 40.

В ходе проверки установлено, что в данном развлекательном центре в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом предоставления в прокат посетителям клуба развлекательного оборудования и проведения стимулирующей лотереи "Points" с использованием развлекательных автоматов в количестве 21 шт.

По итогам проверки проверяющими составлены рапорт от 28.03.2011 (л.д. 13), протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 28.03.2011 (л.д. 14), протокол ареста вещей и документов (л.д. 15-16).

29.03.2011 капитаном милиции УУМ ОМ N 1 УВД по г. Петропавловск - Камчатскому вынесено определение о возбуждении в отношении ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига" дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11-12).

08.04.2011 в 22 часов 15 минут в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Лашкевич А.А. произведена проверочная закупка у оператора клуба Нагимовой Г. Н. В результате произведенной проверочной закупки покупателем после уплаты денежной суммы в размере 1000 рублей были осуществлены действия, связанные с игрой на развлекательном аппарате. В ходе игры было проиграно 700 рублей. Далее Лашкевич А.А. попросил оператора снять остаток суммы в размере 300 рублей. Нагимова Г. Н. выдала денежные средства, чек оператором не выдавался. По данному факту были составлены акт проверочной закупки от 08.04.2011 (л.д. 24), акт обследования от 08.04.2011 (л.д. 21-23); взяты объяснения с оператора клуба Нагимовой Г. Н. (л.д. 25), администратора клуба Слободян Е. А. (л.д. 26), директора ООО "Аквадор" (л.д. 27), директора ООО ТПП "Лига" (л.д. 28)

По факту выявленного нарушения 30 мая 2011 года сотрудником УУМ ОМ N 1 УВД по г. Петропавловск - Камчатскому в отношении надлежащим образом извещенного ООО Торгово-промышленное предприятие "Лига" был составлен протокол об административном правонарушении ЮЛ N 0015520766 (л.д.8-9), ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В порядке пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управлением были направлены материалы административного дела в Арбитражный суд Камчатского края для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, и проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей УВД и общества, коллегия считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит частичной отмене, а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению в силу следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Из материалов дела следует, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в помещениях, арендованных у ООО Развлекательный центр "Аквадор" на основании договора аренды части нежилого помещения N 1/211 (л.д. 37) и расположенных по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Циолковского, 41.

Как установлено сотрудниками милиции в ходе проверки, в помещении клуба находятся 10 электронных устройств фирмы "ЭкспоГейм" и 11 - фирмы ООО "Лакмус" в рабочем состоянии.

В помещении клуба лотерей Обществом распространяются лотерейные билеты всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, и осуществляется деятельность по проведению стимулирующей лотереи "POINTS" с использованием электронного оборудования. Организатором данной лотереи является ООО "Тайм-3". Условия проведения данной лотереи утверждены ее организатором. Документами, подтверждающими право ООО "Тайм-3" на проведение указанной лотереи, являются Уведомление о проведении стимулирующей лотереи от 08.10.2010 N 08/10-10, выписка из государственного реестра всероссийских лотерей Н200С/002039ФНС.

Общество является оператором указанной лотереи на основании договора о проведении стимулирующей лотереи от 09.03.2011 ААА0001119, заключенного с организатором данной лотереи - ООО "Тайм-3" (л.д. 35-36).

Согласно п. 5.2.1 условий проведения стимулирующей лотереи "POINTS" (л.д. 64-66) чтобы стать участником лотереи необходимо приобрести услугу - сеанс игры на развлекательном оборудовании - аттракционах-стимуляторах на определенную сумму. Предъявить чек (квитанцию) об оплате услуг представителю организатора. Участник получает доступ к развлекательному оборудованию на сеанс.

В соответствии с п. 5.2.3 Условий по истечении сеанса игры, оплаченного участником, организатор лотереи выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи, под скретч слоем которых находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у участника очков (POINTS) к концу сеанса.

На основании п. 5.2.4 участником лотереи может стать участник, воспользовавшийся услугой по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования - аттракционов-стимуляторов. Стоимость услуги оплачивается участников по тарифам, установленным в клубах за пользование соответствующей услугой, дополнительная плата за участие в лотерее не взимается, т.е. участие в лотереи является для участника безвозмездной.

На основании п. 9.1 Условий - предложение об участии в лотереи, а также информирование участников об условиях лотереи производится с помощью размещения информации о лотерее в сети Интернет, с помощью наружной рекламы вблизи мест проведения розыгрышей и иными способами по усмотрению организатора, позволяющими без специальных знаний установить взаимосвязь услуги с проводимой лотереей.

После приобретения лотерейного билета стоимостью 50 рублей за штуку посетитель клуба имеет право принять участие в лотереи путем стирания скрейч-слоя по условиям лотереи. Скрейч-слой стирается снизу вверх на одном из двух полей справо или слева, если посетитель клуба стёр поле, где число совпало с числом выигрыша слева на билете, то сумма считается выигрышной, и игрок имеет право продолжить стирать поля стрейч слоя дальше вверх. Игрок может остановиться и забрать выигрыш или играть дальше, но, если он не угадал дальше, то он проиграл. В случае, если игрок стер поле стрейч-слоя, где число не совпало с суммой выигрыша слева на лотерейном билете, то данный билетик является проигранным и игрок не получает никакого денежного выигрыша. По результатам лотереи, в случае выигрыша игрок получает выигрыш в точке распространения билетов.

Посетитель развлекательного центра ООО "Аквадор" выбирает любой развлекательный аппарат (аттракцион) из находящихся в клубе, приобретает время игры на развлекательном аттракционе и получает игровые баллы эквивалентно сумме внесенной в кассу клуба из расчета 1 балл равен 1 рублю.

Получение денежной суммы, эквивалентной выигрышу на развлекательном аттракционе предопределено. В этом случае размер выигрыша фактически определяется электронным оборудованием.

Фактически, по мнению проверяющих, условиями посещения клуба прямо предусмотрено предоставление посетителям возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Из объяснений оператора лотерейного клуба Нагимовой Г. Н. следует, что лотерея проводится следующим образом: клиент приобретает у оператора клуба игровые единицы на завлекательном аппарате за денежные средства. Далее посетитель осуществляет игру на развлекательном аппарате. В случае выигрыша взамен игровых единиц клиенту предоставляется купоны моментальной стрейч-лотереи, номинал которых равен сумме выигранных игровых единиц (л.д. 25).

Оценив указанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что игра на развлекательном аппарате и выигрыш обусловлен последующим приобретением купонов моментальной стрейч-лотереи, номинал которых равен сумме выигранных игровых единиц.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Данные действия свидетельствуют об использовании Обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Следовательно, розыгрыш, проводимый Обществом, не отвечает признакам лотереи, поскольку выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона N 138-ФЗ).

Кроме того, данные обстоятельства также подтверждаются протоколом осмотра (л.д. 24), актом обследования от 08.04.2011 (л.д. 21), актом проверочной закупки от 08.04.2011 (л.д. 24), объяснениями оператора (л.д. 25), администратора клуба Слободян Е. А. (л.д. 26), директора ООО "Аквадор" (л.д. 27), директора ООО ТПП "Лига" (л.д. 28).

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности инспекцией наличия в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве надлежащего доказательства представленное обществом Заключение специалиста от 10.06.2010 N 7851 по вопросу отнесения электронных устройств, используемых в развлекательном аппарате модели "ЭкспоГейм" к категории развлекательного оборудования.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, коллегия пришла к выводу о том, что УВД представлены достаточные доказательства обоснованности привлечения Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Руководствуясь вышеизложенным, а также вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно привлек ТПП "Лига" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции в части применения к Обществу дополнительного наказания в виде конфискации развлекательных аппаратов в количестве 21 штука подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 "Назначение административного наказания" КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40000 до 50000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Из материалов дела следует, что развлекательные аппараты, о конфискации которых заявлено в решении суда, не являются собственностью ООО ТПП "Лига".

Собственником спорных аппаратов является ООО "Тайм-3". Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения УВД не представлено.

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 6-П от 25.04.2011 г. "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект".

При таких фактических обстоятельствах коллегия считает, что решение суда подлежит частичной отмене.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 28.06.2011 по делу N А24-2381/2011 отменить в части применения к Обществу с ограниченной ответственностью Торгово-промышленное предприятие "Лига" административного наказания в виде конфискации.

Возвратить собственнику имущества развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000475, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000476, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000477, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000478, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000479, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000480, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000481, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000482, развлекательный аппарата "Аквадор" N ЕG 000483, развлекательный аппарат "Аквадор" N ЕG 000484, развлекательный автомат "Лакмус" N 333189, развлекательный автомат "Лакмус" N 333190, развлекательный автомат "Лакмус" N 333133, развлекательный автомат "Лакмус" N 333196, развлекательный автомат "Лакмус" N 333197, развлекательный автомат "Лакмус" N 333195, развлекательный автомат "Лакмус" N 333193, развлекательный автомат "Лакмус" N 333198, развлекательный автомат "Лакмус" N 333191, развлекательный автомат "Лакмус" N 333200, развлекательный автомат "Лакмус" N 333194", изъятые по протоколу ареста вещей и документов от 28.03.2011.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Камчатского края только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.А. Симонова Г. М. Грачёв