Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2011 г. N 05АП-4763/11

г. Владивосток

Дело

30 августа 2011 г.

N А24-2116/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 29 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей З.Д. Бац, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю.Федосенко,

при участии

от заявителя - представитель не явился, извещен,

от ответчика - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Залив"

апелляционное производство N 05АП-4763/2011

на решение от 23.06.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу N А24-2116/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "Залив" (ИНН 4101117907, ОГРН 1074101005241)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по городу Петропавловску-Камчатскому (далее - УВД по г.Петропавловску-Камчатскому, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Залив" (далее - ООО "Залив", общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 23.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией развлекательных аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Залив" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование жалобы заявитель указал на отсутствие в материалах дела достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Заявитель полагает ненадлежащим доказательством вины во вменяемом правонарушении протокол осмотра принадлежащих обществу помещений и находящихся там вещей и документов, так как в нем не содержится данных о каком-либо административном правонарушении. По мнению заявителя жалобы, используемое обществом оборудование, согласно технической документации и по своему предназначению, не является игровым оборудованием. Деятельность общества связана исключительно с оказанием услуг развлекательного характера, а не на осуществление деятельности, направленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, которая подлежит лицензированию. Также заявитель жалобы указал на то, что административным органом при изъятии у общества развлекательного оборудования, допущены нарушения процессуальных норм КоАП РФ, которые выразились в составлении процессуальных документов об изъятии оборудования в отсутствие законного представителя общества.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела установлено.

28.03.2011 сотрудниками УВД по г. Петропавловску-Камчатскому проведена проверка по факту проведения азартных игр на игровых автоматах в клубе "Дельфин", расположенном в г. Петропавловске-Камчатском по проспекту Победы, 109а, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что в клубе "Дельфин", принадлежащем ООО "Залив", расположенном по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, проспект Победы, 109а, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения стимулирующей лотереи и проката оборудования.

В помещении общества в момент проверки было установлено 12 развлекательных аппаратов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе, что подтверждено материалами дела.

По результатам проведенных проверок 20.05.2011 сотрудником УВД по г. Петропавловску-Камчатскому в отношении ООО "Залив" составлен протокол об административном правонарушении, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части в силу следующего.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 ст. 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п. п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч. 2,3,6 ст. 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Материалами дела подтверждается и установлено административным органом в ходе проверки, что ООО "Залив" является оператором стимулирующей лотереи.

Из представленных в дело доказательств следует, что при посещении клуба посетители устанавливают через администратора на развлекательное оборудование определенное количество баллов. Эквивалентом количества баллов является 1 рубль = 1 балл. После установки баллов администратором на указанное оборудование, путем активирования специальным ключом, посетитель начинает пользоваться развлекательным аппаратом - производя определенные манипуляции с данным аппаратом, используя расположенные на аппарате установленные кнопки и наблюдая за встроенным экраном в аппарат, где на экране высвечиваются разные изображения условий игры. В случае выпадения призовых комбинаций, посетитель имеет возможность набирать большее количество баллов, которые в свою очередь дают возможность увеличить время игры на аппарате. По окончании игры, выигранные не использованные баллы, посетитель может использовать их в дальнейшем для игры на любом аппарате данного клуба по выданному прокатному талону, где указаны количество баллов, номер аппарата, дата игры, время.

Условиями лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 28.03.2011, протоколом ЮЛ N 001884 об административном правонарушении от 20.05.2011, объяснениями Лушникова В.А., полученными в ходе проведения проверки.

Таким образом, условиями данной лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на развлекательном оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы о соответствии используемого обществом при осуществлении деятельности оборудования лотерейному, поскольку сами по себе технические характеристики спорных автоматов не опровергают факт осуществления деятельность по проведению и организации азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Данный вывод суда первой инстанции является правильным, поскольку материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Доводы заявителя жалобы о недоказанности события административного правонарушения не нашли своего документального подтверждения, поэтому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Поскольку вина Общества и факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, судом первой инстанции установлены и подтверждены материалами дела, суд правомерно привлек ответчика к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация предмета совершения административного правонарушения.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Из материалов дела следует, что оборудование, о конфискации которого заявлено административным органом, является собственностью ООО "Залив".

Доказательств нахождения изъятых развлекательных аппаратов в незаконном обороте в материалах дела не имеется.

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 6-П от 25.04.2011.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику дополнительного наказания в виде конфискации изъятых развлекательных аппаратов, являющихся предметом совершения вмененного правонарушения, представляется правомерным, не противоречащим ст. 3.7 КоАП РФ и обстоятельствам настоящего дела.

Отклоняется как несостоятельный довод жалобы о нарушении при процедуре изъятия оборудования законных прав общества, что выразилось в изъятии оборудования в отсутствие законного представителя общества. Такие утверждения опровергаются протоколом ареста вещей и документов от 28.03.2011, в котором отражено, что изъятие оборудования производилось при участии представителя общества Лебединского К.Г. Таким образом, поскольку изъятие проведено в присутствии представителя юридического лица, следует признать, что административным органом нарушение норм административного законодательства не допущено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно выяснены и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенных в решении, соответствуют обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом не допущено. Основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

ООО "Залив" при подаче апелляционной жалобы уплатило государственную пошлину квитанцией от 04.07.2011 в сумме 1 000 руб. Между тем, в соответствии с ч. 5 ст. 30.2 КоАП РФ и п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" взимание государственной пошлины за рассмотрение дел данной категории, в том числе при подаче апелляционных жалоб, не предусмотрено, поэтому уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23 июня 2011 года по делу N А24-2116/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Залив" из федерального бюджета 1000 (одну тысячу) руб. государственной пошлины, ошибочно уплаченной по квитанции от 04.07.2011.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Камчатского края только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина