Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 15АП-6537/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-9504/2011

05 сентября 2011 г.

15АП-6537/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева,

судей Н.В. Шимбаревой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии (судебное заседание 22.08.2011):

от общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса": представитель по доверенности Рудяк Г.И.. доверенность от 17.05.2011 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003": представители по доверенности Пестовский П.М., доверенность от 19.04.2011 г., Смолянова И.Н., доверенность от 27.12.2010 г.

после перерыва (судебное заседание 29.08.2011):

от общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса": представитель по доверенности Рудяк Г.И.. доверенность от 17.05.2011 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003": представители по доверенности Пестовский П.М., доверенность от 19.04.2011 г., Смолянова И.Н., доверенность от 27.12.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса"

на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.05.2011 по делу N А32-9504/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003"

к должнику - обществу с ограниченной ответственностью "Алые паруса"

о несостоятельности (банкротстве),

принятое в составе судьи Е.В. Киреевой

УСТАНОВИЛ:

ООО "Жилстрой 2003" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании ООО "Алые паруса" (далее - должник) несостоятельным (банкротом). Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.04.2011 заявление принято к производству.

Оспариваемым судебным актом требования ООО "Жилстрой 2003" признаны обоснованными.

Суд ввёл в отношении ООО "Алые паруса" (ИНН 2319029583, ОГРН 1022302830131) процедуру банкротства - наблюдение.

Требования ООО "Жилстрой 2003" в размере 60 814 388 рублей 71 копейки, в том числе 54 074 388 рублей 71 копейка основной долг и 6 740 000 рублей отдельно пени включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Алые паруса".

Временным управляющим ООО "Алые паруса" утверждён Дерягин Вадим Вениаминович.

Не согласившись с принятым судебным актом, должник обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзывах на апелляционную жалобу временный управляющий должника, заявитель по делу просят оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса" в судебном заседании, состоявшемся 22.08.2011, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснениях.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Суд, совещаясь на месте, определил: объявить перерыв в судебном заседании до 29.08.2011 г. до 17 час. 15 мин.

Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 29.08.2011 г. в 17 час. 15 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

После перерыва судебное заседание продолжено 29.08.2011 г. в 20 час. 40 мин.

Представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные ранее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2010 с должника в пользу общества взыскано 60 836 747 рублей, в том числе 54 096 747 рублей основного долга и 6 740 000 рублей неустойки. Определением от 26.10.2010 N ВАС-13850/10 в передаче дела N А32-54242/2009 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра вышеперечисленных судебных актов в порядке надзора отказано.

В обоснование своей позиции заявитель указывал, что в ходе исполнительного производства с должника взыскано 22 358 рублей 29 копеек. Доказательства исполнения обязательств в большем объеме должник не представил.

В силу пункта 3 статьи 48 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также - Закон о банкротстве), определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве, определение о введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 Закона, обоснованно и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда.

Поскольку требования кредитора основаны на вступившем в законную силу судебном акте, и в совокупности составляют более ста тысяч рублей, не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в отношении должника необходимо ввести процедуру наблюдения.

Доводы ООО "Алые паруса" о достаточности имущества для погашения задолженности правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку для введения наблюдения не требуется наличие неудовлетворительной структуры баланса (превышения обязательств над стоимостью активов). Указания на наличие встречной задолженности заявителя перед должником также не является основанием для отказа в введении наблюдения. Ходатайство об отложении рассмотрения дела для мирного урегулирования спора должник не заявил, готовность в ближайшее время погасить задолженность не высказал.

В соответствии с правилами статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации

Должник не представил суду доказательств того, что ООО "Жилстрой 2003" действует исключительно с намерением причинить вред ООО "Алые паруса", поэтому арбитражный суд не находит оснований для применения правил статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в определении о введении наблюдения должны содержаться указания на утверждение временного управляющего.

Во исполнение определения Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2011 некоммерческое партнерство "Сибирская гильдия антикризисных управляющих" представило суду документы, подтверждающие соответствие кандидатуры Дерягина Вадима Вениаминовича требованиям статей 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции рассмотрел представленные документы и пришел к обоснованному выводу о том, что Дерягин Вадим Вениаминович подлежит утверждению временным управляющим ООО "Алые паруса".

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования ООО "Жилстрой 2003" являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанные на нормах законодательства о банкротстве.

При этом апелляционная коллегия учитывает следующее.

Как видно из содержания представленных должником в судебном заседании 26.07.2011 г.. письменных объяснений, должник считает что ООО "Жилстрой 2003" не является кредитором ООО "Алые паруса" по договору N 17 СОЧ-5/2006 и не может быть признано конкурсным кредитором указанного должника, так как, по мнению заявителя жалобы, неисполненное ООО "Алые паруса" обязательство по уплате инвестиционного взноса не является денежным.

Однако данный довод должника противоречит нормам Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и основан на неверном толковании положений статьи 2, статьи 4 указанного Закона.

Так конкурсными кредиторами, в соответствии абзацем 8 статьи 2 Закона о банкротстве, признаются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Как следует из абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве, для целей законодательства о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Как видно из материалов дела, требование ООО "Жилстрой 2003" о признании несостоятельным ООО "Алые паруса" подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2010 по делу N А32-54242/2009, которым с ООО "Алые паруса" в пользу ООО "Жилстрой 2003" взыскано 54 074 388 рублей 71 копейки основного долга и 6 740 000 рублей неустойки.

При рассмотрении указанного дела судами первой, апелляционной и кассационной инстанций было установлено, что между ООО "Жилстрой 2003" (Инвестор) и ООО "Алые паруса" (Соинвестор) был заключен договор N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 г. инвестирования в строительство многоквартирного жилого дома по ул. Есауленко в Хостинском районе города Сочи Краснодарского края, предметом которого согласно пункту 2.1 является осуществление инвестиционного проекта по строительству многоэтажного многоквартирного жилого дома с офисными помещениями и закрытой стоянкой автомобилей по указанному адресу, по которому Инвестор обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и средствами и/или с привлечением других лиц построить в соответствии с проектной документацией инвестиционный объект и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного инвестиционного объекта передать соответствующий объект финансирования Соинвестору, а Соинвестор обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект финансирования в виде квартир и нежилых помещений, перечень которых указан в Приложении N1 к договору. В соответствии с пунктом 8.1.1 соинвестор обязан уплачивать инвестору денежные средства в объеме и на условиях, предусмотренных статьей 7 договора. Размер денежных средств, подлежащих уплате соинвестором инвестору (112 299 857 рублей 32 копейки), и порядок их внесения (ежемесячно согласно графику) установлены приложением N 4 к договору.

Оценивая правомерность заявленных требований о взыскании задолженности по инвестиционному договору и о применении договорной неустойки, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что возникшие между сторонами правоотношения по договору N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 г. регулируются Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемом в форме капитальных вложений", о чем прямо указано в самом договоре N 17-СОЧ-5/2006.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемом в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Удовлетворяя требования ООО "Жил строй 2003" о взыскании задолженности по инвестиционному договору и о применении договорной неустойки, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО "Алые паруса" не исполнило обязательство по уплате инвестору денежных средств, предусмотренное договором N 17-СОЧ-5/2006, заключенным между ООО "Жилстрой 2003" и ООО "Алые паруса" в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Приведенные выше выводы об обстоятельствах и материально-правовых основаниях заявленных требований, установленных вступившими в силу судебными актами, вынесенными по делу N А32-54242/2009, позволяют определить неисполненное ООО "Алые паруса" обязательство по уплате инвестиционного взноса как денежное и основанное на гражданско-правовой сделке, то есть полностью отвечающее критериям денежного обязательства, указанным в абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного суд первой инстанции при рассмотрении обоснованности требований ООО "Жилстрой 2003" пришел к правомерному выводу о том, что ООО "Жилстрой 2003", ввиду наличия вступившего в законную силу судебного акта по делу N А32-54242/2009, подтверждающего задолженность должника перед заявителем, имеет право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, и что требования ООО "Жилстрой 2003" во взаимосвязи понятий кредитора и конкурсного кредитора, данных в статье 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ, соответствуют положениям статей 48 и 33 Закона о банкротстве и могут быть включены в реестр требований кредиторов должника.

В соответствии с правилами статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Установленные вступившим в силу решением арбитражного суда обязательства в размере 60 836 747 рублей должником не исполнены.

Иные доводы должника, изложенные в его письменных объяснениях, также не могут быть приняты во внимание, так как не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на нормах права, и не способны повлиять на выводы арбитражного суда по настоящему делу.

Так, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не основан на нормах действующего законодательства довод ООО "Алые паруса" о том, что договор N 17-СОЧ-5/2006 является расторгнутым, а обязательства ООО "Алые паруса" по финансированию строительства прекращены односторонним отказом ООО "Алые паруса от исполнения Договора N 17-СОЧ-5/2006.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Пунктом 2 той же нормы установлено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Пунктом 13.3 договора N 17-СОЧ-5/2006 предусмотрено, что Договор может быть расторгнут по соглашению сторон, в случаях, прямо предусмотренных законодательством, либо по решению Арбитражного суда.

Пунктом 13.4 Договора N 17-СОЧ-5/2006 установлено, что в случае неисполнения обязательств каждой из сторон стороны могут требовать расторжения договора в арбитражном суде, письменно предупредив об этом другую сторону за 1 месяц.

Таким образом, в соответствии с условиями договора N 17-СОЧ-5/2006 расторжение договора по инициативе одной из сторон допускается в судебном порядке путем подачи соответствующего искового заявления в Арбитражный суд.

При этом соответствующее исковое заявление в арбитражный суд ни одной из сторон подано не было, решение арбитражного суда о расторжении договора N 17-СОЧ-5/2006 на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции отсутствует.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Ссылка ООО "Алые паруса" на нормы Федерального закона от 30.12.2004 г N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов", дающие, по мнению должника, ему право на односторонний отказ от исполнения договора не принимается судебной коллегией, поскольку правовая природа отношений сторон по заключенному между ними Договору N17-СОЧ-5/2006 отлична от отношений по привлечению денежных средств в рамках долевого участия в строительстве, в связи с чем нормы Федерального закона от 30.12.2004 г N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов" к возникшим правоотношениям сторон по настоящему договору не применимы.

При этом вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов по ранее рассмотренным спорам с участием ООО "Жилстрой 2003" и ООО "Алые паруса", а именно: решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2010 г.., постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.05.2010 г., определением Высшего Арбитражного Суда N ВАС-13850/10 от 26.10.2010 г. по делу N А32-54242/2009 г., а также решением Арбитражного суда Краснодарского края по от 05.10.2010 г., постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-8793/2010 от 20.04.2011 г.., заключенный между сторонами договор N17-СОЧ-5/2006 был квалифицирован как инвестиционный.

При этом судами в указанных судебных актах установлено, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", о чем прямо указано в самом Договоре N 17-СОЧ-5/2006.

Нормами Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", как и положениями Договоре N 17-СОЧ-5/2006, право Соинвестора на односторонний отказ от исполнения договора не предусмотрено, в связи с чем не имеется оснований считать договор N17-СОЧ-5/2006 расторгнутым в связи с односторонний отказом должника от его исполнения.

Приведенный должником довод об имеющем место пропуске ООО "Жилстрой-2003" срока по передаче квартир и нежилых помещений по договору N 17-СОЧ-5/2006 также не подтвержден документально.

Как видно из пункта 6.2 договора N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 г.., стороны установили обязанность инвестора передать Соинвестору объект финансирования в течение 15-ти рабочих дней после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию инвестиционного объекта.

При этом выполнение функций службы заказчика по строительству п. 2.2 указанного договора сторонами было возложено на Соинвестора - ООО "Алые паруса", на нем же лежало и обязательство по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что установлено вступившим в силу Решением Арбитражного суда Краснодарского Края по делу N А-32-19259/2010 64/527.

Отказывая в удовлетворении искового заявления ООО "Алые паруса" к ООО "Жилстрой 2003" о взыскании неустойки по Договору N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 г. Арбитражный суд Краснодарского края в решении от 12.01.2011 г. по делу N А32-19259/2010 64/527 также указал, что поскольку ввод в эксплуатацию инвестиционного объекта истцом (ООО "Алые паруса") не исполнен, срок передачи объекта финансирования у ответчика не наступил.

Более того, как видно из пояснений ООО "Жилстрой 2003", ООО "Алые паруса", отказавшись от выполнения функций заказчика и фактически прекратив строительство, до настоящего времени удерживает техническую (исполнительную) документацию по объекту, что затрудняет получение разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Кроме того, указанное обстоятельство установлено Арбитражным судом Краснодарского края в решении от 29.07.2011 по делу N А32-4148/2010-57/77, которым удовлетворено требование ООО "Жилстрой 2003" об истребовании у ООО "Алые паруса технической документации, переданной как заказчику строительства в рамках заключенного между сторонами договора N 1/АП от 18.08.2005 г..

При этом в соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ техническая (исполнительная) документация необходима для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию невозможна государственная регистрация права собственности на построенный объект (ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), наличие технической (исполнительной) документации обеспечивает безопасную эксплуатацию построенного объекта.

Таким образом, нарушение согласованных сторонами сроков ввода объекта в эксплуатацию и соответственно, передачи Соинвестору объекта финансирования, мог быть результатом неправомерных действий самого должника, в связи с чем ссылка ООО "Алые паруса", на неисполнение Договора N 17-СОЧ-5/2006 со стороны ООО "Жилстрой 2003" является необоснованной.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Также не принимаются как не подтвержденные документально доводы апелляционной жалобы ООО "Алые паруса о том, что на момент введения процедуры наблюдения у ООО "Жилстрой 2003" находилось 57 млн. рублей, ранее перечисленных ему ООО "Алые паруса" по договору.

При этом как следует из пояснений ООО "Жилстрой 2003" все денежные средства, получаемые ООО "Жилстрой 2003" от соинвестора, незамедлительно направлялись выполнявшему функции Заказчика должнику - ООО "Алые паруса", для осуществления строительства инвестиционного объекта, что также установлено решением Арбитражного суда Краснодарского Края от 29.07.2011 по делу N А32-4148/2010-57/77.

На момент введения в отношении ООО "Алые паруса" процедуры наблюдения у ООО "Жилстрой 2003" не было в наличии указанных выше денежных средств, так как они в соответствии с положениями ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемом в форме капитальных вложений" и Договора N 17-СОЧ-5/2006 не поступали в собственность ООО "Жилстрой 2003", а были направлены на строительство инвестиционного объекта, реализацию права должника на получение части квартир и нежилых помещений в котором предусмотрено условиями Договора N 17-СОЧ-5/2006.

При этом необходимо отметить, что внесенная должником денежная сумма является лишь частью инвестиционного платежа, который ООО "Алые паруса обязалось внести в счет цены инвестиционного договора. Невыполнение же соинвестором своих обязательств по финансированию строительства объекта в полном объеме явилось нарушением прав всех участников инвестиционных отношений, поскольку объект финансирования является единым целым, а размер инвестиционных взносов рассчитан исходя из общей стоимости строительства инвестиционного объекта и даже частичное неисполнение соинвестором своих обязанностей по договору существенно затруднило завершение строительства.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Также как видно из дополнений к апелляционной жалобе должник считает, что неисполненное ООО "Алые паруса" обязательство по уплате инвестиционного взноса не является денежным для целей Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", так как в качестве денежного обязательства Закон о банкротстве рассматривает лишь обязанность уплатить определенную денежную сумму за предоставленное исполнение по гражданско-правовой сделке или иному основанию, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации.

Вместе с тем, признаки обязательства, позволяющие оценить его как денежное и учитываемое при определении наличия признаков банкротства, изложены в статьях 2 и 4 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Как следует из абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве, для целей законодательства о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:

- размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия;

- размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

Устанавливая для целей законодательства о банкротстве общие критерии денежного обязательства, законодатель, в абзаце 4 статьи 2 Закона о банкротстве, указал содержание обязательства (обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму) и привел перечень оснований его возникновения (по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию).

Принимая во внимание необходимость разграничения обязательств, включаемых в состав денежных и учитываемых при определении наличия признаков банкротства, от иных обязательств, которые хотя и носят характер денежных, но таковыми для целей законодательства о банкротстве не являются, законодатель непосредственно поименовал обязательства, которые исключаются и не учитываются при определении наличия признаков банкротства.

Такими обязательствами являются обязательства, приведенные в виде перечня, изложенного в абзаце 2 пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве.

Фактически неисполненное ООО "Алые паруса" обязательство по уплате инвестиционного взноса, представляющее собой обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму и основанное на гражданско-правовой сделке, полностью отвечает общим критериям денежного обязательства, указанным в абзаце 4 статьи 2 Закона о банкротстве и не является ни одним из обязательств, которые исключаются и не учитываются при определении наличия признаков банкротства.

Ссылки заявителя жалобы на представленную судебную практику не принимаются ввиду следующего:

ни в одном из представленных судебных актов по результатам рассмотрения судами споров речь не шла об оценке и судебной проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом. Во всех приведенных в судебных актах случаях судами рассматривались заявления об установлении размера требований к должнику и включении в реестр требований кредиторов. При этом предметом разногласий в позициях лиц участвовавших деле являлись исключительно различия в оценке заявленных требований кредиторов по вопросу отнесения их к текущим платежам, которые не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Спора же о том, являются ли заявленные кредиторами требования денежными для целей законодательства о банкротстве, между указанными лицами не возникало;

ни в одном из представленных судебных актов по результатам рассмотрения судами споров в подтверждение обоснованности заявленных требований, их состава и размера не был предоставлен вступивший в законную силу судебный акт о взыскании денежных средств. В каждом из указанных случаев оценка обоснованности заявленных требований осуществлялась по результатам исследования иных документов, предоставленных в обоснование этих требований;

во всех рассмотренных судами случаях требования кредитора к должнику были основаны на неисполнении обязательств, возникших из сделок, содержащих условие о встречном характере исполнения в смысле ст. 328 ГК РФ, следствием чего и являлись выводы судов, основанные на нормах действующего законодательства, которые не предусматривают возможности принудительного требования предоплаты не переданного покупателю товара, не выполненных работ и не оказанных услуг по сделке, содержащих условие о встречном характере исполнения.

При этом, как следует из материалов настоящего дела, договор N 17-СОЧ-5/2006, заключенный между ООО "Жилстрой 2003" и ООО "Алые паруса" в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", неисполнение обязательств по которому послужило основанием для взыскания с ООО "Алые паруса" в пользу ООО "Жилстрой 2003" 54 074 388 рублей 71 копейки основного долга и 6 740 000 рублей неустойки, не является сделкой, содержащий непосредственное условие о встречном характере исполнения.

В соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением обязательств другой стороной. Иными словами, встречное исполнение обязательства - такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. Необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором.

Предметом Договора N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 г. инвестирования в строительство многоквартирного жилого дома по ул. Есауленко в Хостинском районе города Сочи Краснодарского края, согласно его пункту 2.1, является осуществление инвестиционного проекта по строительству многоэтажного многоквартирного жилого дома с офисными помещениями и закрытой стоянкой автомобилей по указанному адресу, по которому Инвестор обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и средствами и/или с привлечением других лиц построить в соответствии с проектной документацией инвестиционный объект и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного инвестиционного объекта передать соответствующий объект финансирования Соинвестору, а Соинвестор обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект финансирования в виде квартир и нежилых помещений, перечень которых указан в Приложении N1 к договору. В соответствии с пунктом 8.1.1 соинвестор обязан уплачивать инвестору денежные средства в объеме и на условиях, предусмотренных статьей 7 договора. Размер денежных средств, подлежащих уплате соинвестором инвестору (112 299 857 рублей 32 копейки), и порядок их внесения (ежемесячно согласно графику) установлены приложением N 4 к договору.

Таким образом, из положений статьи 328 Гражданского кодекса РФ и условий Договора N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 г. следует, что обязательство должника по оплате ООО "Жилстрой 2003" денежных средств не является встречным обязательством по отношению к обязательству ООО "Жилстрой 2003" по передаче должнику жилых и нежилых помещений после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного инвестиционного объекта. Условия указанного договора также не ставят оплату соинвестором денежных средств в зависимость от готовности или неготовности объекта строительства.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Центрального округа от 16.12.2010 по делу N А64-5860/09.

Кроме того. необходимо учитывать, что вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов по ранее рассмотренным спорам с участием ООО "Жилстрой 2003" и ООО "Алые паруса", а именно: решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.02.2010 г.., постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.05.2010 г., определением Высшего Арбитражного Суда N ВАС-13850/10 от 26.10.2010 г. по делу N А32-54242/2009 г., а также решением Арбитражного суда Краснодарского края по от 05.10.2010 г., постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-8793/2010 от 20.04.2011 г.., Договор N17-СОЧ-5/2006 был квалифицирован как инвестиционный.

Также вступившими в законную силу судебными актами по делу N А32-54242/2009 г., на основании которых была инициирована процедура банкротства, фактически установлено, что ООО "Алые паруса" не только являлось Соинвестором в рамках договора от 21.09.2006 г. N 17-СОЧ-5/2006, но также и непосредственно выполняло работы по строительству объекта в качестве подрядчика.

Доводы жалобы о том, что ООО "Жилстрой 2003" не были выполнены обязательства инвестора по Договору N 17-СОЧ-5/2006, с учетом положений ст. 65 АПК РФ документально не подтверждены.

Как видно из содержания Договора N 17-СОЧ-5/2006, его предметом является осуществление Инвестиционного проекта по строительству многоэтажного многоквартирного жилого дома (п.2.1).

Пунктом 1.1. Договора N 17-СОЧ-5/2006 установлено, что Инвестиционный проект - совокупность организационно-технических мероприятий по строительству (созданию) инвестиционного объекта.

В соответствии с п. 1.2 Договора N 17-СОЧ-5/2006, Инвестиционным объектом является многоэтажный многоквартирный жилой дом с офисными помещениями и закрытой стоянкой автомобилей, по адресу г. Сочи ул. Есауленко (корпус N 5).

При этом согласно дополнительно представленным в материалы дела документам следует, что в настоящий момент проводятся мероприятия, направленные на ввод инвестиционного объекта в эксплуатацию, строительство многоэтажного многоквартирного жилого дома с офисными помещениями и закрытой стоянкой автомобилей, по адресу г. Сочи ул. Есауленко, корпус N 5 фактически завершено.

Указанное обстоятельство подтверждается справками ООО "Влатер-трейд" (справками авторского надзора) от 29.05.2011 г. N 05/29, N 05/29, согласно которым дом построен в соответствии с требованиями проектной документации и технических регламентов.

Аналогично указанное обстоятельство подтверждено ОАО Ростелеком (справка о выполнении ТУ по телефонизации и радиофикации от 06.06.2011 г.), МКУ "Сочисвет" (справка о выполнении ТУ по электрификации от 29.07.2011 г.), ОАО "Сочигоргаз" (справка о выполнении ТУ по газификации от 29.07.2011 г.).

Таким образом, согласно представленным документам следует, что ООО "Жилстрой 2003" вытекающее из Договора N 17-СОЧ-5/2006 обязательство по постройке Инвестиционного объекта фактически выполнило.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Также ООО "Жилстрой 2003", поддерживая заявленную правовую позицию, указало на то обстоятельство, что в ходе исполнительного производства N 3/51/426/9/2010-СД судебным приставом исполнителем было установлено как принадлежащее ООО "Алые паруса" имущество в виде права на получение и оформление в собственность части квартир и нежилых помещений жилого дома с офисными помещениями и закрытой стоянкой автомобилей по адресу: ул. Есауленко, корпус 5 в Хостинском районе г. Сочи в соответствии с Договором N 17-СОЧ-5/2006.

В рамках сводного исполнительного производства 3/51/426/9/2010-СД на указанное право, как на имущество должника, был наложен арест и проведена его оценка. В отчете N 179/04 об оценке рыночной стоимости имущества должника, установлено, что стоимость указанного имущественного права составляет 67 513 536 руб. Постановлением от 28.04.2011 судебный пристав-исполнитель принял данный отчет и установленную в нем стоимость имущества.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела заявителем жалобы не представлено.

Кроме того, необходимо учитывать, что судебными актами по делу N А32-54242/2009 г., на основании которых была инициирована процедура банкротства, фактически установлено, что ООО "Алые паруса" не только являлось Соинвестором в рамках договора от 21.09.2006 г. N 17-СОЧ-5/2006, но также и непосредственно выполняло работы по строительству объекта в качестве подрядчика.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом положений ст. 3, 4 ООО "Алые паруса" обладает признаками банкротства и суд правомерно ввел в отношении него процедуру наблюдения

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.05.2011 по делу N А32-9504/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева И.Г. Винокур