Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 18АП-8364/11

г.Челябинск

05 сентября 2011 г.

Дело N А76-195/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.07.2011 по делу N А76-195/2011 (судья Худякова В.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Федеральной антимонопольной службы России - Дозморова Д.А. (доверенность N ИА/864 от 17.01.2011);

Федерального государственного унитарного предприятия "Завод Пластмасс" - Шаповал К.И. (доверенность N Д-23/25 от 25.08.2011).

Федеральное государственное унитарное предприятие "Завод Пластмасс" (далее - ФГУП "Завод Пластмасс", заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 1 14.32/100-10 от 30.11.2010 Федеральной антимонопольной службы России (далее - заинтересованное лицо, административный орган, антимонопольный орган, ФАС России), которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения штрафа в размере 3891704,85 руб.

Решением арбитражного суда от 11.07.2011 заявленные требования удовлетворены.

ФАС России с решением арбитражного суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы указывает на необоснованность применения судом первой инстанции положений о малозначительности правонарушения. Полагает, что рассматриваемое нарушение не может быть признано малозначительным, поскольку имеет значительную степень общественной опасности.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены судебного акта в обжалованной части.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения возбужденного на основании заявления ОАО "Севуралбокситруда" дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1.14.32/100-10 ФАС России 03.02.2010 вынесено решение о признании нарушившими ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М.Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод имени 50-тилетия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс" в части установления 01.03.2009 одинаковых цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32мм), Аммонал - 200, Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=90мм), Аммонит N 6ЖВ порошок и Граммонит 79/21. ФГУП "Завод Пластмасс" выдано предписание от 03.02.2010, в соответствии с которым обществу предписано устранить допущенное нарушение антимонопольного законодательства.

На основании материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ФГУП "Завод Пластмасс" возбуждено дело об административном правонарушении N 1.14/32/100-10 по признакам нарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, о чем 11.06.2010 Федеральной антимонопольной службы России составлен протокол об административном правонарушении.

30.11.2010 без участия представителя заявителя, но с соблюдением требования о его надлежащем уведомлении о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, ФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3891704, 85 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводами о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности, доказанности факта совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, однако пришел к выводу о возможности применения положений ст.2.9 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч.ч.1, 2 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Перечень недопустимых в соответствии антимонопольным законодательством соглашений и согласованных действий содержится в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

Согласно с ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства; 8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых кон курирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из Баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения и пиротехнических изделий (письмо Минпромторга России от 12.12.2008 N 000591), ОАО "Севуралбокситруда" в 2009 году имело право приобретать Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал-200 от ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова". То есть, ОАО "Севуралбокситруда" было ограничено в выборе поставщиков Аммонита N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонала - 200 предприятиями, обозначенными в выписке.

В связи с технологическими особенностями проводимых ОАО "Севуралбокситруда" буровзрывных работ, для данного общества допустимо использование только патронированных водоустойчивых видов промышленных взрывчатых веществ, которыми являются Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал-200. Использование других видов промышленных взрывчатых веществ в условиях ОАО "Севуралбокситруда" экономически нецелесообразно и требует проведения длительной процедуры согласования с различными инстанциями.

На 2009 год у ОАО "Севуралбокситруда" были заключены договоры поставки промышленных взрывчатых веществ с ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Промсинтез", ЗАО "Протол" (представитель ОАО "Калиновский химический завод"), ЗАО "Русперфоратор" (агент ряда производителей промышленных взрывчатых веществ). Основную часть потребляемых промышленных взрывчатых веществ ОАО "Севуралбокситруда" закупало через ЗАО "Русперфоратор".

По результатам осуществленных поставок в 2008 году ОАО "Севуралбокситруда" имело просроченную задолженность перед ЗАО "Русперфоратор".

Письмом от 24.02.2009 ЗАО "Русперфоратор" уведомило ОАО "Севуралбокситруда" о повышении с 01.03.2009 года цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал-200 до 38000 руб. и 43000 руб. соответственно. Кроме того, в указанном письме ЗАО "Русперфоратор" сообщило о возможности осуществления последующих поставок только при условии погашения существующей задолженности и внесения 100% предоплаты за заказанную продукцию.

ОАО "Севуралбокситруда" направило в адреса заводов-производителей письма с целью выяснения их ценовой политики на необходимые промышленные взрывчатые вещества и возможности осуществления прямых поставок. В ответ на письма ОАО "Севуралбокситруда" все производители промышленных взрывчатых веществ представили свои ценовые предложения, идентичные ценовому предложению ЗАО "Русперфоратор". Кроме того, ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Промсинтез" и ЗАО "Протол" (представитель ОАО "Калиновский химический завод") сообщили о возможности осуществления поставок только через их агента - ЗАО "Русперфоратор".

Таким образом, все производители промышленных взрывчатых веществ, с которыми у ОАО "Севуралбокситруда" были заключены договорные отношения, фактически отказали в осуществлении прямых поставок необходимой продукции.

Поскольку решение об установлении идентичных цен принималось заводами-производителями в короткий промежуток времени с 19.02.2009 по 26.02.2009, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при установлении на один и тот же товар совершенно равных цен действия одного хозяйствующего субъекта по определению цены товара вызваны действиями другого. Указанные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, стали результатом согласованных действий обществ, в части ценообразования на промышленные взрывчатые вещества, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, так как при повышении цен хозяйствующие субъекты преследуют одну цель - извлечение прибыли. Следствием поддержания одинакового уровня цен является устранение конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами.

Оценив указанные обстоятельства, Комиссия ФАС по России признала действия ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М.Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод имени 50-тилетия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс" противоречащими ч.1 ст.11 Закона N 135-ФЗ в части установления 01.03.2009 одинаковых цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм), Аммонал-200, Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=90 мм), Аммонит N 6ЖВ порошок, Граммонит 79/21.

Решение ФАС России от 03.02.2010 признано законным вступившими в законную силу судебными актами (решением Арбитражного суда г.Москвы по делу А40-50830/2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда ).

Таким образом, обстоятельства, установленные в решении ФАС России от 03.02.2010 и подтвержденные вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда в силу ч.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно признаны судом первой инстанции не подлежащими дополнительному доказыванию.

Поскольку материалами дела подтвержден факт участия заявителя в соглашении, не допустимом в соответствии с антимонопольным законодательством, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя объективной стороны состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Отсутствие доказательств совершения заявителем всех возможных действий для недопущения нарушения закона свидетельствует о наличии в его действиях вины в совершении вмененного ему правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела наличия в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного ст.14.32 КоАП РФ.

Каких-либо процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Размер примененного административного штрафа определен антимонопольным органом в соответствии с требованиями закона.

В то же время, оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения и приняв во внимание конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции посчитал возможным применить в рассматриваемой ситуации положения статьи 2.9 КоАП РФ и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств нарушения пришел к выводу об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям.

Кроме того, судом принято во внимание первичность совершения заявителем правонарушения.

Указанные выводы суда основаны на материалах дела, не противоречат закону и согласуются с целями административного наказания (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и принципами юридической ответственности. В связи с этим апелляционная инстанция считает, что такая позиция суда первой инстанции не подлежит переоценке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.07.2011 по делу N А76-195/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина