Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 09АП-16855/11

город Москва

дело N А40-17905/11-140-82

05.09.2011 г.

N 09АП-16855/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 05.09.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2011

по делу N А40-17905/11-140-82, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ООО "Букмекерская контора "Марафон" (ОГРН 1027700244725; 107113, г. Москва, ул. Маленковская, д. 32, стр. 3)

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (ОГРН 1047725054464; 125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3, 1)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Седов А.А. по дов. N 31 от 15.07.2011 г., Кузьмин Е.М. по дов. N 16 29.03.2011 г.

от заинтересованного лица - Артемова В.Ю. по дов. N 7 от 05.07.2011 г., Рябинова Е.Ю. по дов. N 10 от 27.04.2011 г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Букмекерская контора "Марафон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.11.2010 N 12-08/02 в части привлечения к налоговой ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату: в федеральный бюджет налога на прибыль за 2007 г., в бюджет города Москвы налога на прибыль за 2007 год, в федеральный бюджет налога на прибыль за 2008 г., в бюджет города Москвы налога на прибыль за 2008 г., в бюджет НДС за ноябрь, декабрь 2007 г., в бюджет НДС за 1-4 кварталы 2008 года, начисления пени по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 года и пени по НДС за январь - декабрь 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, требований об уплате недоимки в размере 111 254 848 руб., штрафов в размере 19 819 442 руб., пени в размере 35 560 768 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы признано недействительным решение налогового органа от 12.11.2010 N 12-08/02 в части привлечения к налоговой ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату: в федеральный бюджет налога на прибыль за 2007 г., в бюджет города Москвы налога на прибыль за 2007 год, в федеральный бюджет налога на прибыль за 2008 г., в бюджет города Москвы налога на прибыль за 2008 г., в бюджет НДС за ноябрь, декабрь 2007 г., в бюджет НДС за 1-4 кварталы 2008 года, начисления пени по налогу на прибыль организаций за 2007-2008 года и пени по НДС за январь - декабрь 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, требований об уплате недоимки в размере 111 254 848 руб., штрафов в размере 19 819 442 руб., пени в размере 35 560 768 руб., вынесенное МИ ФНС России N 49 по г. Москве в отношении общества с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Марафон"", как не соответствующее ч. II НК РФ.

Налоговый орган не согласился с решением Арбитражного суда города Москвы и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Налогоплательщик представил отзыв, в котором указывает, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ в обосновании своей правовой позиции.

Налогоплательщик представил дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых излагает правовую позицию относительно доводов апелляционной жалобы налогового органа.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Материалами дела установлено что, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 49 по г. Москве вынесено решение от 12.11.2010 N 12-08/02 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

Налогоплательщик не согласился с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 49 по г. Москве и подал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 49 по г. Москве от 12.11.2010 N 12-08/02 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта недействительным.

Как следует из материалов дела решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 49 по г. Москве установлено, что, пользуясь платежной системой WebMoney, Общество при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр использовало информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, что запрещено Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон).

Поэтому, по мнению инспекции, налогообложение доходов, полученных от такой деятельности - деятельности по организации и проведению азартных игр, осуществляемой с нарушением требования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, - должно производиться по общей системе налогообложения.

Апелляционный суд считает оспариваемое решение налогового органа незаконным и не принимает доводы инспекции, поскольку они основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства.

Как следует из материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки установлено, что ООО "БК "Марафон" осуществляет свою деятельность через обособленные подразделения - филиалы и пункты приема ставок. Филиалы не выделяются на отдельный баланс, но имеют открытые текущие счета в банке, необходимые для перечисления денежных средств в головное предприятие и обратно. Весь бухгалтерский учет ведется централизовано, общая сумма ставок и размеры выигрышей определяются на головном предприятии в г. Москве. Для филиалов устанавливается резервный фонд - сумма наличных денежных средств, хранящихся в пунктах приема ставок филиала, предназначены для выплаты выигрышей игрокам. Все пункты приема ставок при заключении пари с игроком оформляют прием денежных средств с применением контрольно-кассового аппарата, зарегистрированного в установленном законодательством порядке, с выдачей кассового чека и второго экземпляра карточки, содержащей все сведения о заключенном пари. При выплате выигрыша также используется контрольно-кассовая машина, пробивается чек на выплату и отдается игроку в обмен на выигрышную карточку игрока. На каждом пункте приема ставок ведется кассовая книга, которая при ее заполнении передается в бухгалтерию, и журнал кассира-операциониста. Подтверждением заключенного пари является карточка игрока, которую выдает кассир в пунктах приема ставок, при заключении пари игроком в интернете карточка игрока формируется и распечатывается игроком с компьютера, находящегося не в игорном заведении.

Касса для букмекерской конторы как объект налогообложения и сервер для ее функционирования находятся в Москве по месту государственной регистрации Общества.

Вместе с тем налоговой проверкой установлено, что в интернете у ООО "БК "Марафон" был открыт сайт. Налоговый орган делает вывод, что сайт использовался обществом для организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети интернет.

Возражая на позицию налогового органа налогоплательщик указывает, что общество осуществляет деятельность только по организации и проведению азартных игр в виде пари, а использование в осуществляемой деятельности сайта и платежной системы WebMoney не может служить основанием ни для квалификации этой деятельности как запрещенной, ни для переквалификации ее в иной вид деятельности, доходы от которой облагаются НДС и налогом на прибыль.

Судом апелляционной инстанции не установлено проведение заявителем азартных игр с использованием игровых автоматов или компьютера вместо игровых автоматов, поскольку заявитель организует и проводит азартные игры только в виде пари на реальные события, которые должны состояться в будущем.

Прием ставок от участников пари и выплата им выигрышей с использованием различных платежных систем, в том числе WebMoney, наряду с приемом ставок и выплатой выигрышей на пунктах приема ставок (ППС) либо путем банковских платежей, являются способом перевода (передачи) денежных средств для заключения пари и выплаты выигрышей. Система WebMoney является лишь одним из платежных агентов.

Платежные агенты и ППС переводят/передают деньги, касса букмекерской конторы и касса тотализатора учитывают общую сумму ставок и определяют сумму выигрыша.

Проведение пари невозможно без учета общей суммы ставок, сделанных на исход того или иного события, независимо от способа, которым эти ставки делаются, так как выплаты по ставкам зависят от их общего количества и суммы. Только при таком общем учете ставок можно определить сумму выигрыша, подлежащую выплате. Поэтому при проведении пари всегда имеется объект налогообложения на игорный бизнес - касса букмекерской конторы (касса тотализатора) - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Судом апелляционной инстанции установлено, что весь бухгалтерский учет в Обществе ведется централизованно. Общая сумма ставок, принятых через платежные системы, в том числе WebMoney, наряду со ставками, принятыми на ППС либо путем банковских платежей, учитывается в кассе букмекерской конторы и в кассе тотализатора Общества.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 364 НК РФ, игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ, организация тотализаторов и других, основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации.

Статьей 274 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу.

Деятельность по приему ставок и выплате выигрышей осуществляемая заявителем является игорным бизнесом и подлежит налогообложению в соответствии с главой 29 НК РФ.

Довод инспекции о неуплате обществом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость основаны на неправильном толковании налогового законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2011 по делу N А40-17905/11-140-82 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев