Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 04АП-2194/09

г. Чита

23 сентября 2010 г.

Дело N А78-1624/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2010 года

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Куклина О.А.,

судей Клепиковой М.А. и Стрелкова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шагиновой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2010 года о рассмотрении заявления об отстранении Маркина Александра Анатольевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего по делу N А78-1624/2008 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества "Родник" (суд первой инстанции: судьи Корзова Н.А., Гениатулина И.А., Филиппов Д.В.),

при участии в судебном заседании:

конкурсного управляющего Маркина А.А.

представителя работников должника - Климова В.П.

представителя конкурсного кредитора ООО "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" - Лапко Д.А., по доверенности от 18.04.2008

представителя Росреестра - Карповой Н.О., по доверенности от 26.03.2010,

установил:

Определением Арбитражного суда Читинской области от 21 августа 2008 года в отношении закрытого акционерного общества "Родник" введена процедура наблюдения сроком на шесть месяцев. Временным управляющим утверждён Маркин Александр Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 20 марта 2009 года процедура наблюдения прекращена. Должник был признан несостоятельным (банкротом), и в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утверждён Маркин А.А.

8.04.2010 ООО "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с жалобой на ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим должника Маркиным А.А. возложенных на него обязанностей, просило отстранить арбитражного управляющего Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник" в связи ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей, повлекших за собой нарушение прав и законных интересов конкурсных кредиторов и причинение убытков должнику и конкурным кредиторам.

В обоснование доводов жалобы кредитор указал, что временный управляющий должника Маркин А.А. в нарушение требований статьи 67 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не принял меры по защите и обеспечению сохранности имущества должника. Исполняя обязанности конкурсного управляющего должника, Маркин А.А. в нарушение требований статей 129, 131, 139 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не приступил к формированию конкурсной, не принял в ведение имущество ЗАО "Родник", не провёл его инвентаризацию, не принял мер по поиску, выявлению и возврату имущества должника, находящегося у третьих лиц, в том числе 26 единиц техники на общую сумму 8 550 000 руб. Конкурсная масса не сформирована. Кроме того, конкурсный управляющий Маркин А.А. скрыл от конкурсных кредиторов факт наличия денежных средств на расчётном счёте должника в размере 2 248 178,41 руб. и в отсутствие согласия конкурсных кредиторов израсходовал с расчётного счёта должника 935 000 руб., не отразив эти расходы в отчёте. Кроме того, конкурсный управляющий в нарушение требований статей 139, 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" без одобрения конкурсных кредиторов продал экскаватор ЭО-2621 за 100 000 руб., израсходовав полученные денежные средства на неизвестные цели.

В нарушение требований статьи 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" отчёты о деятельности конкурсного управляющего ЗАО "Родник" Маркина А.А. и о результатах проведения конкурсного производства за периоды с 20.03.2009 по 18.06.2009, с 20.03.2009 по 18.09.2009 и с 20.03.2009 по 18.12.2009 не содержат сведений о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника, в том числе 26 единиц техники на общую сумму 8 550 000 руб.; о размере денежных средств, поступивших на основной счёт должника, об источниках данных поступлений; о ходе реализации имущества должника с указанием сумм, поступивших от реализации имущества; о предпринятых мерах по обеспечению сохранности имущества должника, а также по выявлению и истребованию имущества должника, находящегося во владении у третьих лиц, в том числе 26 единиц техники на общую сумму 8 550 000 руб.; о проведённой конкурсным управляющим работе по закрытию счетов должника и её результатах; о сумме расходов на проведение конкурсного производства с указанием их назначения. И, кроме того, представляемые конкурсным управляющим отчёты о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства не соответствуют требованиям пунктов 10, 11, 12, 13 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.05.2003 N 299 "Об утверждении правил подготовки отчётов (заключений) арбитражного управляющего".

Собранием кредиторов должника, состоявшимся 28 января 2010 года были приняты решения об отстранении Маркина А.А. от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего. Однако Маркин А.А. протокол собрания с результатами голосования кредиторам не представил. При этом конкурсным управляющим в суд представлен сфальсифицированный протокол собрания кредиторов от 28 января 2010 года.

Конкурсный управляющий просит в удовлетворении заявления конкурсного кредитора отказать, пояснил, что нарушений законодательства о банкротстве им допущено не было, мероприятия по поиску и возврату имущества в конкурсную массу им выполнены, отчёты о своей деятельности представляются конкурсным кредиторам своевременно и по установленной форме. Денежные средства в размере 935 000 руб. с расчётного счёта должника были перечислены на погашение текущих расходов в процедуре конкурсного производства: на вознаграждение арбитражного управляющего, на текущие требования по заработной плате, на оплату договоров по найму сторожей для охраны оставшегося имущества должника. Экскаватор ЭО-2621 был обнаружен при содействии бывших работников ЗАО "Родник" в разукомплектованном состоянии, и в связи с отсутствием документов на него произвести оценку его рыночной стоимости не представилось возможным, в связи с чем экскаватор был реализован на запасные части ООО "Калганское".

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2010 года в удовлетворении заявления ООО "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" об отстранении Маркина Александра Анатольевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник" отказано.

Не согласившись с определением суда, ООО "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд узаконил действия конкурсного управляющего, которым без учёта мнения конкурсных кредиторов должника были израсходованы денежные средства ЗАО "Родник" в сумме 1 228 000 руб. и реализовано имущество стоимостью 100 000 руб. Незаконность действий конкурсного управляющего подтверждается банковской выпиской по операциям на счёте ЗАО "Родник" N 40702810474000103629, открытом в Акционерном коммерческом Сберегательном банке Российской Федерации (ОАО) Читинском ОСБ N 8600 г. Чита за период с 1.01.2009 по 11.02.2010. Также ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим Маркиным А.А. обязанностей конкурсного управляющего должника подтверждается имеющимися в материалах дела отчётами о деятельности конкурсного управляющего и о результатах проведения конкурсного производства за периоды с 20.03.2009 по 18.06.2009, с 20.03.2009 по 18.09.2009 и с 20.03.2009 по 18.12.2009, из содержания которых следует, что конкурсным управляющим не принято в ведение имущество ЗАО "Родник"; не проведена инвентаризация имущества; не приняты меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества ЗАО "Родник", находящегося у третьих лиц, в том числе 26 единиц техники на общую сумму 8 550 000 руб.; не приняты меры по обеспечению сохранности имущества ЗАО "Родник"; не сформирована конкурсная масса ЗАО "Родник". Вышеуказанные обстоятельства не были приняты судом во внимание и не были должным образом оценены. При этом судом первой инстанции неоднократно делается ссылка на отчёт от 18 марта 2010 года, который конкурсным кредиторам ЗАО "Родник" не представлялся и не утверждался ими.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции оставлены без внимания обстоятельства, указывающие на незаконность и недобросовестность действий конкурсного управляющего Маркина А.А., которые имели место при фальсификации последним протокола собрания кредиторов должника от 28.01.2010, что подтверждается аудиозаписью, содержащейся на компакт диске, приобщенном к материалам дела. Выводы суда, содержащиеся в обжалуемом определении, противоречат материалам дела, из которых следует, что при исполнении обязанностей временного и конкурсного управляющего ЗАО "Родник" за период с 20.03.2009 по 13.08.2009 Маркин А.А., используя свое служебное положение, обманным путём с расчётного счёта ЗАО "Родник" N 40702810474000103629 незаконно израсходовал денежные средства в сумме 1 228 000 руб.: из которых 293 000 руб. было перечислены на банковский счёт Маркина А.А. N 40817810508860000771 в ОАО "АЛЬФА-БАНК" г. Москва; 935 000 руб. было перечислены на банковский счёт N 20202810574000100000 в Читинском ОСБ N 8600 г. Чита, владелец которого неизвестен, судом не установлен.

Представитель уполномоченного органа в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя уполномоченного органа, надлежащим образом извещённого о времени и месте судебного заседания.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о том, что факт хищения конкурсным управляющим Маркиным А.А. принадлежащих должнику денежных средств на сумму 1 228 000 руб. объективно материалами дела в должной степени не подтверждается.

Доводы заявителя жалобы о том, что конкурсным управляющим не принято в ведение имущество ЗАО "Родник"; не проведена инвентаризация имущества; не приняты меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества ЗАО "Родник", находящегося у третьих лиц; не приняты меры по обеспечению сохранности имущества ЗАО "Родник" противоречат материалам дела.

В дело представлены акт инвентаризации имущества должника от 16.07.2009, договоры, посредством которых конкурсный управляющий обеспечил охрану имущества должника (наличие охраны в судебном заседании суда апелляционной инстанции подтвердил представитель трудового коллектива должника), конкурсным управляющим инициированы ряд исковых производств, целью которых является формирование конкурсной массы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции тщательно проверил довод заявителя жалобы о фальсификации конкурсным управляющим протокола собрания кредиторов должника от 28 января 2010 года и установил следующее.

Конкурсный управляющий не отрицает, что в ходе данного собрания кредиторов представители конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" осуществляли аудиозапись.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании в присутствии участвующих в деле лиц фрагментарно прослушал данную аудиозапись, согласно которой в собрании принимали участие два представителя заявителя жалобы, представитель уполномоченного органа (вместе - 100% кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов должника), представитель ФРС и конкурсный управляющий.

В ходе собрания представители конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью "Бодайбинская торгово-оптовая компания "Негоциант" в соответствии с положениями пункта 2 статьи 15 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" выступили за включение в повестку дня собрания кредиторов дополнительных вопросов об отстранении конкурсного управляющего Маркина А.А.; об утверждении нового конкурсного управляющего; об обращении к арбитражному суду с соответствующими ходатайствами.

Конкурсный управляющий включил указанные вопросы в повестку дня собрания. По данным вопросам были изготовлены бюллетени для голосования.

Согласно аудиозаписи заявитель жалобы, которому принадлежит большинство голосов на собрании кредиторов, голосовал "за" по всем трём дополнительным вопросам повестки дня.

Конкурсный управляющий Маркин подлинность аудиозаписи и её достоверность в судебном заседании суда апелляционной инстанции не оспорил.

Допрошенные судом апелляционной инстанции в качестве свидетелей присутствовавший на собрании в качестве представителя ФРС Ксенофонтов А.А. и гражданин Щётский А.С., который во время собрания находился в помещении, где оно проводилось, полностью подтвердили все перечисленные выше факты, а также подтвердили, что бюллетени для голосования по трём дополнительным вопросам повестки дня собрания кредиторов по результатам голосования были заполнены и переданы Маркину для приобщения к протоколу.

Фактически в протоколе, который Маркин представил в арбитражный суд, отсутствуют сведения о том, что по требованию заявителя жалобы в повестку дня собрания были включены три дополнительных вопроса об отстранении конкурсного управляющего Маркина А.А.; об утверждении нового конкурсного управляющего; об обращении к арбитражному суду с соответствующими ходатайствами. Отсутствуют сведения о том, что эти вопросы обсуждались и были поставлены на голосование. Отсутствуют данные о результатах этого голосования. К протоколу не приобщены бюллетени голосования кредиторов по трём дополнительным вопросам повестки дня.

Вместо этого в протоколе указано, что конкурсными кредиторами принято решение обязать конкурсного управляющего собрать и провести в трёхнедельный срок новое собрание кредиторов с повесткой дня: об отстранении конкурсного управляющего Маркина А.А.; об утверждении нового конкурсного управляющего; об обращении к арбитражному суду с соответствующими ходатайствами.

Таким образом, судом апелляционной инстанции в судебном заседании достоверно установлено: в нарушение требований пункта 7 статьи 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий Маркин А.А. не отразил в протоколе собрания кредиторов должника от 28.01.2010 факты, которые имели место; конкурсный управляющий Маркин А.А. не приобщил к протоколу бюллетени голосования кредиторов по трём вопросам повестки дня; конкурсный управляющий Маркин А.А. указал в протоколе на обстоятельства, которые места не имели. То есть суд апелляционной инстанции установил факт фальсификации конкурсным управляющим Маркиным А.А. протокола собрания кредиторов должника от 28.01.2010.

Фальсификация протокола собрания кредиторов - это вопиющий факт ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей, который неминуемо ведёт к полной утрате доверия к указанному лицу.

Принимая во внимание изложенное, требование заявителя жалобы об отстранении арбитражного управляющего подлежит безусловному удовлетворению.

В настоящем судебном заседании судом апелляционной инстанции было установлено, что на собрании кредиторов должника от 28.01.2010 были приняты решения о необходимости отстранения конкурсного управляющего Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Родник"; об избрании конкурсным управляющим должника арбитражного управляющего Шишмарёвой Лидии Алексеевны, являющейся членом некоммерческого партнёрства "Сибирский центр экспертов антикризисного управления"; об обращении в арбитражный суд с соответствующими ходатайствами.

Указанные решения приняты собранием кредиторов должника в пределах своей компетенции и с соблюдением требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Поскольку суд апелляционной инстанции считает необходимым отстранить Маркина от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, ходатайство о назначении конкурсным управляющим Шишмарёвой Лидии Алексеевны подлежит удовлетворению, поскольку её кандидатура соответствует требованиям, предъявляемым статьёй 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не вполне соответствуют обстоятельствам дела, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечёт необходимость отмены принятого по делу определения.

Руководствуясь статьями 268, 271, частью 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2010 года о рассмотрении заявления об отстранении Маркина Александра Анатольевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего по делу N А78-1624/2008 отменить.

Признать исполнение Маркиным Александром Анатольевичем обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Родник" ненадлежащим.

Отстранить Маркина Александра Анатольевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Родник".

Назначить конкурсным управляющим закрытого акционерного общества "Родник" Шишмарёву Лидию Алексеевну, являющуюся членом некоммерческого партнёрства "Сибирский центр экспертов антикризисного управления".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца с даты принятия.

Председательствующий:

О.А. Куклин

Судьи

М.А.Клепикова А.В.Стрелков