Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 14АП-5257/11

г. Вологда

31 августа 2011 г.

Дело N А66-2216/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от ответчика Фомина В.М. по доверенности от 11.01.2011 N 01,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 июня 2011 года по делу N А66-2216/2011 (судья Бачкиан Е.А.),

установил

Департамент государственного заказа Тверской области (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - ответчик, управление, УФАС, антимонопольный орган) от 28.01.2011 N 05-6/1-06-2011 и предписания от 28.01.2011 N 05-6/1-06-2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество строительная фирма "Тверьагрострой", общество с ограниченной ответственностью "Тверское Строительное Управление N 15", общество с ограниченной ответственностью Инвестиционно-строительная компания "Возрождение", общество с ограниченной ответственностью "ТверьСтройСервис", закрытое акционерное общество - Строительная Компания "Тверьгражданстрой", общество с ограниченной ответственностью "ПромЭлектро", открытое акционерное общество "Кран", общество с ограниченной ответственностью "МонолитСтройМонтаж" (далее - общество, ООО "МонолитСтройМонтаж), общество с ограниченной ответственностью "Стройгруп", Департамент строительного комплекса Тверской области.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 20.06.2011 по делу N А66-2216/2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными пункты 1 и 2 решения управления от 28.01.2011 N 05-6/1-06-2011 и предписание от 28.01.2011 N 05-6/1-06-2011. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворения требований Департамента и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы материального права. Заявки общества на участие в аукционе по лотам N 1 и 2 содержат документы, подтверждающие его соответствие требованиям части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении госзаказов).

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение суда оставить без изменения.

Третьи лица отзывы на жалобу в суд не представили.

Департамент и третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя УФАС, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в газете "Тверская жизнь" N 218 30.11.2010 Департаментом опубликовано извещение N 2010/200ОА-733 о проведении открытого аукциона на осуществление функций генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ на объектах адресной инвестиционной программы Тверской области. Указанное извещение о проведении аукциона и документация об аукционе размещены также на официальном сайте Тверской области в сети Интернет http://www.gostorgi.tver.ru. Государственным заказчиком размещения заказа является Департамент строительного комплекса Тверской области.

При размещении государственного заказа выделено 2 лота. С учетом изменений, внесенных в документацию об аукционе 07.12.2010, опубликованных в газете "Тверская жизнь" от 08.12.2010 N 223, предметом аукциона по лоту N 1 определено право на заключение государственного контракта на осуществление функций генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "г. Бологое - Универсальный спортивный комплекс, корректура проектной и рабочей документации"; по лоту N 2 - право на заключение государственного контракта на осуществление функций генерального подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "г. Калязин - Спорткомплекс с универсальным игровым залом, корректура проектной и рабочей документации". Для участия в аукционе подано 9 заявок от участников размещения заказа.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 29.12.2010 N 2010/200ОА-733/1 ООО "МонолитСтройМонтаж" не допущено к участию в аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что им не предоставлены: копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию до 01.01.2006, и при необходимости документы, подтверждающие стоимость такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).

Рассмотрев жалобу ООО "МонолитСтройМонтаж", управление пришло к выводу, что решение об отказе обществу в допуске к участию в аукционе принято с нарушением пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

По итогам внеплановой проверки УФАС приняло решение от 28.01.2011 N 05-6/1-06-2011, которым признало аукционную комиссию Департамента нарушившей требования пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ (пункт 1), определило выдать Департаменту предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по лоту N 1 (пункт 2), предписание по лоту N 2 Департаменту не выдавать в связи с заключением государственного контракта (пункт 3).

На основании данного решения управлением в адрес Департамента, аукционной комиссии направлено предписание от 28.01.2011 N 05-6/1-06-2011 о прекращении нарушения в сфере размещения заказов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, Департамент оспорил их в судебном порядке.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 названного Закона).

Статья 17 данного Закона регламентирует порядок осуществления контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении госзаказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 94-ФЗ названный контроль осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, которым в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, является ФАС России (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Согласно части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном данной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Из части 2 названной нормы следует, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Применительно к рассматриваемой ситуации жалоба ООО "МонолитСтройМонтаж" поступила в УФАС 18.01.2011, то есть за пределами установленного частью 2 статьи 57 Закона о размещении госзаказов срока.

УФАС указывает, что внеплановая проверка проведена им правомерно, в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении госзаказов.

Апелляционная коллегия считает такую позицию ошибочной.

В силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

Таким образом, основания для проведения антимонопольным органом внеплановых проверок определены нормативно и к ним относятся обращение участника размещения заказа с соответствующей жалобой и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

Самостоятельное обнаружение такой информации не может рассматриваться как поступление информации, а значит, не является законным основанием для проведения внеплановой проверки и, как следствие, для принятия соответствующего решения, выраженного в данном случае в оспариваемом акте. Аналогичная позиция изложена и в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.06.2011 по делу N А66-6444/2010.

При таких обстоятельствах у управления в силу указанных норм отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки Департамента по вопросам соблюдения законодательства о размещении заказов на право заключения государственного контракта, а следовательно, и для вынесения оспариваемых актов.

Апелляционная коллегия по данному делу считает необходимым отметить и ошибочность вывода суда о несоответствии требованиям пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ представленных обществом документов в связи с тем, что ООО "МонолитСтройМонтаж" в подтверждение своей квалификации должно было представить сведения о своем опыте работы именно в качестве подрядчика.

Частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении госзаказов установлено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 29.12.2010 N 2010/200ОА-733/1 следует, что обществу отказано в допуске к участию в аукционе по лоту N 1 и лоту N 2 на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что ООО "МонолитСтройМонтаж" не представило копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, документы подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию до 01.01.2006, и при необходимости документы, подтверждающие стоимость такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).

Пунктом 1 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ определено, что участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае непредоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ.

Вместе с тем пунктом 10 информационной карты конкурсной документации для участника аукциона установлено требование о предоставлении документов, подтверждающих выполнение им работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Требований о том, в каком качестве должен был выступать участник конкурса при выполнении названных работ, не определено.

Обществом в составе заявок на участие в аукционе по лотам N 1 и N 2 в подтверждение выполнения работ по строительству представлены акт приемки комиссией законченного объекта "Реконструкция холодильника N 2 с размещением производства переработки рыбы в г. Волхове. 1-я очередь строительства расположенного по адресу: Ленинградская область, г. Волхов, Мурманское шоссе, д.6, от 22.05.2007"; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 25.07.2007 N RU 47503101-4, выданное администрацией муниципального образования "Город Волхов" Ленинградской области; договор подряда, заключенный между ООО "УНР-7" и обществом, от 20.02.2007 N Р-23; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2007 N 3.

В этих документах содержатся сведения о том, что общество принимало участие в строительстве в качестве субподрядной организации, с указанием стоимости выполнения им работ - 155 725 857 руб.

В связи с этим в соответствии с требованиями части 2.1 статьи 11 и пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении госзаказов и документацией об аукционе обществом представлены требуемые документы, подтверждающие выполнение им работ по строительству объекта капитального строительства на сумму не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (при начальной цене по лоту N 1 - 102 292 071 руб., по лоту N 2 - 119 000 000 руб.), и у аукционной комиссии не имелось оснований для отказа ООО ""МонолитСтройМонтаж" в допуске к участию в аукционе по основанию, изложенному ей в протоколе от 29.12.2010 N 2010/200ОА-733/1.

Поскольку проведение внеплановой проверки УФАС при отсутствии к тому оснований является самостоятельным основанием для признания недействительными принятых по ее итогам решения и предписания, то решение суда первой инстанции от 20.06.2011 отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 20 июня 2011 года по делу N А66-2216/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева