Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 05АП-5380/11

г. Владивосток

Дело

08 сентября 2011 г.

N А59-312/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 01 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 сентября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Г.А. Симоновой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю.Федосенко,

при участии

от заявителя - Максимов Н.В., представитель по доверенности N 20-032/11 от 22.07.2011,

от ответчика - Савчук К.В., представитель по доверенности N 2 от 01.02.2011,

от третьего лица - представитель не явился,

от Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска - Максимов Н.В., представитель по доверенности от 02.08.2011, Ремаренко Н.М., представитель по доверенности от 19.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционные жалобы Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска, Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска

апелляционное производство N 05АП-5380/2011, 05АП-5381/2011

на решение от 08.07.2011

судьи В.Н.Джавашвили,

по делу N А59-312/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска (ИНН 6501112002, ОГРН 1026500525677)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ЗАО "Обновление Трейд"

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Отдел капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 15.12.2010 по делу N 309/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 15.12.2010 N 05-125/10, выданного на основании этого решения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Обновление Трейд".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 08.07.2011 в удовлетворении заявления Отделу капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Отдел капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы заявитель указал на ошибочность выводов суда первой инстанции о законности внеплановой проверки, проведенной антимонопольным органом по жалобе ЗАО "Обновление-Трейд", так как, по мнению заявителя жалобы, на данное общество положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), касающиеся защиты прав участников размещения заказа не распространяются, поскольку общество заявку на участие в аукционе на строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г.Южно-Сахалинске не подавало. В этой связи заявитель жалобы полагает, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы общества и, соответственно, для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа. По мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о признании Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска нарушившим ч. 4 ст.11, ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов неоснователен, поскольку антимонопольный орган не представил доказательств того, что условия документации об аукционе по вышеуказанному объекту повлекли за собой ограничение количества участников. Положения документации об открытом аукционе на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г.Южно-Сахалинске" не предполагает такого ограничения в принятии заявки и допуске к торгам, как отсутствие проектно-сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка. Соответственно, отсутствие или наличие таких сведений не могло повлиять на факт допуска к торгам в форме открытого аукциона в соответствии с документацией об аукционе. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган вправе выдавать предписание об устранении допущенных нарушений, независимо от того повлекли ли они нарушение прав участников размещения заказа или нет, поскольку из содержания положений ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов следует, что антимонопольному органу предоставлены полномочия выдавать предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов при условии установления нарушения прав и законных интересов участников размещения заказа. Поскольку ЗАО "Обновление-Трейд" не совершило каких-либо действий, свидетельствующих о его намерении участвовать в аукционе, следовательно, рассмотрев его жалобу антимонопольный орган превысил свои полномочия на выдачу предписания, так как не установил нарушения прав и законных интересов участника размещения заказа подавшего жалобу - ЗАО "Обновление-Трейд", а также иных участников размещения заказа. Кроме того, заявитель жалобы приводит доводы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в непривлечении к участию в деле в качестве соистца администрации города Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации города Южно-Сахалинска, в качестве третьего лица - ЗАО "Сахалин-Инжиниринг", с которым был заключен муниципальный контракт.

Также в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на это же решение обратилось и Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска, которое не являлось лицом, участвующим в деле. В своей апелляционной жалобе просит решение отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, указав на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в непривлечении его к участию в деле в качестве соистца, в связи с чем Администрация города Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа была лишена права реализовать свои процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Не согласно также с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 153N Арбитражного процессуального кодекса РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи Пятым арбитражным апелляционным судом при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

Представители Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска, Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска доводы своих апелляционных жалоб поддержали, просили решение отменить.

Представитель УФАС по Сахалинской области в судебном заседании и в представленных в материалы дела письменных отзывах на доводы апелляционных жалоб возразил, указав на законность принятого по делу решения.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб третье лицо, явку своего представителя в суд не обеспечило. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие представителя третьего лица.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании 29.08.2011 объявлялся перерыв до 01.09.2011 до 11 час. 55 мин.

После перерыва заседание суда апелляционной инстанции было продолжено с участием тех же лиц, участвующих в деле, в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, муниципальным заказчиком - Отделом капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска был объявлен открытый аукцион на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно - Сахалинске", а именно: строительства муниципального жилья (квартир) в многоквартирном жилом доме (объекте) за счет бюджетных средств заказчика и с долей участия в строительстве застройщика за счет собственных вкладов в виде права застройки на земельном участке, проектно - сметной документации, разрешения на строительство, обеспеченной инженерной инфраструктурой и других вещных прав (36 однокомнатных квартир).

Начальная цена контракта определена в размере 119 004 000 рублей.

Документация об аукционе с внесенными изменениями утверждена начальником отдела капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска Никитиным В.В. 29.11.2010.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в газете "Южно - Сахалинск сегодня" от 25.11.2010 N 92 (733), размещено на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru 25.11.2010 и официальном сайте администрации города Южно - Сахалинска www.yuzhno-sakh.ru за номером 326 - А.

30.11.2010 в газете "Южно - Сахалинск сегодня" N 93 (734), на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru и официальном сайте администрации города Южно - Сахалинска www.yuzhno-sakh.ru за номером 32 - А размещено извещение о внесении изменений в части объема выполнения работ.

В силу п. 17 информационной карты открытого аукциона датой начала срока подачи заявок на участие в открытом аукционе является 26.11.2010, дата окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе определена до 10 часов 00 минут (время местное) 16.12.2010 (п. 18 информационной карты открытого аукциона).

Процедура рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе была назначена на 16.12.2010.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.12.2010 N 326Р аукцион признан несостоявшимся (подана одна заявка на участие в аукционе)

09.12.2010 ЗАО "Обновление - Трейд" в антимонопольный орган подана жалоба о признании заказчика, уполномоченного органа нарушившим положения Закона о размещении заказов.

УФАС по Сахалинской области 15.12.2010 принято решение по делу N 309/10-к о признании жалобы ЗАО "Обновление-Трейд" обоснованной, муниципальный заказчик признан нарушившим ч. 4 ст. 11, ч. 2. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Указанное решение мотивировано тем, что заказчик в нарушение ч. 4 ст. 11 и ч. 2. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов установил в документации об аукционе иные требования к участникам размещения заказа: о наличии у них на момент размещения заказа проектно - сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде, которые не подпадают под перечень требований к участникам размещения заказа, определенных ст. 11 вышеуказанного Закона.

В связи с выявленными нарушениями, муниципальному заказчику выдано предписание N 05-125/10 от 15.12.2010 с требованием внести изменения в документацию об аукционе с учетом нарушений указанных в решении по делу N 313/10 - к, а именно: исключить из документации об аукционе требования п. п. 5, 16 "Технического задания" документации об аукционе, п. 3. 2 Раздела III проекта муниципального контракта документации об аукционе; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на 15 дней со дня внесения изменений; вернуть заявки участникам размещения заказа, поданные на участие в данном аукционе, уведомив их о прекращении действия таковых.

Не согласившись с указанными решением и вынесенным на его основании предписанием, Отдел капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования к участникам размещения заказа, установленные аукционной документацией, не соответствуют требованиям, установленным ст.11, ч.2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Данный вывод суда первой инстанции соответствует установленным по делу обстоятельствам и сделан с правильным применением норм материального права.

Согласно п. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 1 Закона о размещении заказов целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно ч.ч. 1, 3 ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок, осуществляемых уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

Статьей 62 того же Закона предусмотрено, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (пункт 1) установлено, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В соответствии со ст. 5 Закона о размещении заказов, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В ст. 11 того же Закона установлены требования к участникам размещения заказа.

Такими обязательными требованиями к участникам размещения заказа являются: 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

Согласно ч. ч. 4 и 5 ст. 11 Закона о размещении заказов, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Требования, указанные в частях 1 - 3 настоящей статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

В соответствии с ч. ч. 2 и 2. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара), требований к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 9 Инструкции участникам открытого аукциона документации об аукционе заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, а, кроме того, сведения о качестве работ по форме N 7. В пункте 11 Инструкции указано, что заявка на участие в открытом аукционе должна быть оформлена по форме N 1 и содержать сведения и документы, указанные в настоящей документации. Формы, обязательные для включения в состав заявки на участие в аукционе, должны быть заполнены по всем пунктам, в соответствии с требованиями документации об аукционе, подписаны участником размещения заказа.

При этом документы, для которых установлены специальные формы, должны быть составлены в соответствии с этими формами. Заявка и все приложенные к ней документы должны быть заполнены по всем пунктам. В предложении по качеству работ участник размещения заказа описывает соответствующие мероприятия, которые будут обеспечиваться в соответствии с нормами, правилами охраны труда и техники безопасности, а также требованиями технической части документации.

Согласно п. 4 Информационной карты открытого аукциона, предметом муниципального контракта является обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно - Сахалинске", а именно строительство муниципального жилья (квартир) в многоквартирном доме за счет средств бюджета".

При этом долей застройщика в указанном строительстве являются его собственные вклады в виде наличия у него права застройки на земельном участке, наличия у застройщика проектно - сметной документации, разрешения на строительство, обеспеченности участка строительства инженерной инфраструктурой. В пункте 9 Информационной карты объем инвестиций застройщика определен заказчиком не менее 5% от цены контракта.

По форме N 7 заказчиком предложено участнику размещения заказа изложить сведения о качестве работ, в том числе, в разделе N 2 в форме таблицы основные характеристики объекта строительства. В указанной таблице в строках 3, 21, 22 и 23 указаны в качестве основных характеристик объекта строительства - проектно - сметная документация, разрешение на строительство, технические условия, земельный участник. Напротив этих характеристик объекта строительства имеются свободные поля, в которых участник размещения заказа должен описать основные данные и требования этих характеристик объекта строительства.

Проект муниципального контракта, который в силу Закона о размещении заказов является составной частью аукционной документации, в разделе N 3 содержит указание на наличие у победителя аукциона земельного участка на праве аренды или собственности, а в разделе N 8 - права и обязанности сторон, согласно которым застройщик обязан при подписании контракта передать уполномоченному представителю заказчика копии документов, подтверждающих право застройки на земельном участке, проектно - сметную документацию, копию разрешения на строительство и другие документы в доказательство своего участия в строительстве объекта.

Из п. п. 5 и 16 Технического задания аукционной документации следует, что для обеспечения выполнения работ по объекту участник размещения заказа должен иметь проектно - сметную документацию, разработанную в соответствии с ТУ, прошедшую государственную экспертизу с положительным заключением, наличие в составе ПСД раздела ПОС, подрядной организации, которую застройщик вправе привлечь к выполнению работ в силу п. 8. 1 муниципального контракта, необходимо иметь разрешение на строительство, технические условия, земельный участник в собственности.

Таким образом, требования о наличии проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий и земельного участка, установленные заказчиком, предъявлены к участникам размещения заказа как дополнительные условия для подачи последними своих заявок на участие в торгах, необходимость указать которые требует форма N 7 заявки, подлежащая передаче заказчику вместе с проектом муниципального контракта и иными документами.

Следовательно, не заполнение всех указанных заявителем в форме заявки N 7 сведений и описания работ участником размещения заказа будет являться основанием для отклонения заявки такого участника.

Соответственно, наличие таких документов у участника размещения заказа еще перед подачей им заявки является основным условием для допуска его к торгам, поскольку, как видно из аукционной документации и предмета торгов, муниципальный заказчик планировал вложить бюджетные средства в уже строящийся жилой дом, а собственностью муниципального образования должны были стать квартиры, а не жилой дом как объект имущественных прав в целом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования к участникам размещения заказа, установленные аукционной документацией, не подпадают под перечень требований, определенных ст. 11 Закона о размещении заказов, и поименованные требования не относятся к результату выполненных работ, поскольку результатом выполненных работ для заказчика будет являться не наличие у застройщика проектно - сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка, а постройка и передача в собственность 36 квартир в жилом доме, отвечающих установленным в документации требованиям.

Таким образом, вывод УФАС по Сахалинской области о нарушении заказчиком положений ч. 4 ст. 11 Закона о размещении заказов правомерен.

Часть 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов устанавливает запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Требование аукционной документации о наличии у участника размещения заказа проектно - сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде является не чем иным как требованием о наличии финансовых, производственных и иных ресурсов для выполнения работ по предмету аукциона, которыми участник размещения заказа может и не обладать на данной стадии размещения заказа.

Между тем Законом о размещении заказов не предусмотрена возможность установления таких требований к участнику размещения заказа.

При таких обстоятельствах, решение УФАС по Сахалинской области в части признания в действиях заказчика нарушений ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов и в части выдачи заказчику предписания об устранении указанных нарушений является законным и обоснованным.

Довод Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска об отсутствии у антимонопольного органа права на рассмотрение жалобы ЗАО "Обновление - Трейд", проведение по ней внеплановой проверки и вынесение по результатам ее рассмотрения обжалуемого решения и предписания, несостоятелен в силу следующего.

Как следует из ст. 8 Закона о размещении заказов, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

В соответствии с ч.ч. 2, 3 ст. 17 того же Закона плановые и внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Частями 4 и 5 ст. 17 Закона о размещении заказов предусмотрено, что уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, аукционной или конкурсной комиссии, так и в случае поступления информации о нарушении законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов.

При этом указанная норма позволяет использовать ответчику при проведении внеплановых проверок любые сведения о нарушении законодательства РФ, не ограничивая источники их поступления.

В соответствии с п.п. 1 и 5 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. Рассмотрение жалобы по существу регулируется статьей 60 Закона о размещении заказов.

Частью 2 ст. 57 того же Закона установлено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимися. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Исходя из анализа приведенных норм права следует, что участником размещения заказов может быть любое лицо, желающее заключить муниципальный контракт, а не только лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки), тем более, что жалоба ЗАО "Обновление-Трейд" была подана в УФАС по Сахалинской области до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

Следовательно, обжаловать действия (бездействие) муниципального заказчика, совершенные до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, в аукционе, котировочных заявок вправе любой потенциальный участник размещения заказа, а после момента вскрытия конвертов - только участник размещения заказа, подавший, соответственно, заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

По смыслу приведенных выше норм государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Факт обжалования ЗАО "Обновление-Трейд" действий муниципального заказчика в УФАС по Сахалинской области подтверждает его статус в качестве участника размещения спорного заказа для муниципальных нужд на предмет проверки невыполнения заказчиком обязательных требований по соблюдению законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

При таких обстоятельствах УФАС по Сахалинской области, как контролирующий орган, правомерно принял к рассмотрению жалобу ЗАО "Обновление-Трейд" и на основании содержащейся в ней информации провел по ней внеплановую проверку.

Как указано выше, действиями заказчика были нарушены права ЗАО "Обновление-рейд", соответственно, основания для выдачи предписания имелись, тем более, что основанием для подачи жалобы в антимонопольный орган послужили именно положения аукционной документации, которые, по мнению ЗАО "Обновление-Трейд", явились препятствием для участия последнего в торгах.

Судом апелляционной инстанции не принимается и довод Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска о том, что выданное ему предписание не может быть исполнено по причине того, что проведение процедур размещения заказа на территории города Южно - Сахалинска входит в полномочия Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа.

Согласно Положения о муниципальном заказе в городском округе "Город Южно - Сахалинск", утвержденному решением городского Собрания городского округа "Город Южно - Сахалинск" от 31.07.2009 N 1581/64 - 09 - 3 "Об утверждении", в систему субъектов муниципального заказа городского округа "Город Южно - Сахалинск" входят: муниципальные заказчики; администрация города Южно - Сахалинска в лице управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа Комитета экономики администрации города Южно - Сахалинска; аукционная, конкурсная и котировочная комиссии по размещению заказов на поставки то варов, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд городского округа "Город Южно - Сахалинск"; участники размещения заказа и исполнители муниципальных контрактов (гражданско-правовых договоров).

В силу п. п. 3. 2, 3. 4 и 3. 5 Положения уполномоченным органом на осуществление функций по размещению заказов для муниципальных заказчиков является администрация города Южно - Сахалинска. Функции уполномоченного органа по размещению муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных заказчиков городского округа "Город Южно - Сахалинск" осуществляет Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа Комитета экономики администрации города Южно - Сахалинска.

В целях организации размещения муниципального заказа Управление: формирует конкурсную, аукционную и котировочную комиссии по размещению заказов для муниципальных нужд города Южно - Сахалинска. Управление вправе сформировать единую комиссию; организует проведение торгов путем организации конкурсов, аукционов; оформляет, согласовывает и направляет муниципальным заказчикам для утверждения конкурсную документацию и документацию об аукционе; публикует в официальном печатном издании и размещает на официальном веб - сайте информацию о размещении заказов.

При этом к полномочиям муниципального заказчика относится составление и направление в Управление заявки на размещение муниципального заказа путем проведения торгов и в форме запроса котировок с указанием начальной (максимальной) цены муниципального контракта и с приложением всех необходимых документов, в том числе проекта муниципального контракта; рассмотрение и утверждение конкурсной документации и документации об аукционе.

Положения аналогичного содержания имеются и в Положении об Отделе размещения муниципального заказа Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации города Южно - Сахалинска, утвержденного постановлением мэра от 11.03.2010 N 412.

В представленных в материалы дела документах не содержится полномочий Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа по совершению распорядительных действий, связанных с размещением заказа.

Фактически все решения, связанные с утверждением аукционной документации, с принятием решения о проведении торгов, заключение контракта относятся к компетенции муниципального заказчика.

Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа вправе только готовить проекты документов в рамках размещения заказа, разрабатывать документацию, согласовывать ее, уведомлять участников размещения заказа, т. е. осуществлять техническую и организационную части работы, однако решения, связанные с утверждением документации и иные распорядительные действия может совершать только заказчик. При этом решение об отзыве заявок во исполнение предписаний контролирующих органов также принимает заказчик, если он соглашается с предписанием, а Управление по вопросам организации муниципального заказа исполняет поручения заказчика.

Из положений Закона о размещении заказа следует, что предписание выдается в случае выявления нарушений (указанными в части 1 статьи 17) лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, поскольку Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа Администрации города Южно - Сахалинска не было признано нарушившим закон N 94 - ФЗ, то и оснований у ответчика выдавать последнему предписание не имелось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал решение и предписание УФАС по Сахалинской области от 15.12.2010 законными и обоснованными, не нарушающими прав и законных интересов заявителя.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом норм процессуального права в связи с не привлечением к участию в деле в качестве соистца Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска, не является основанием для отмены судебных актов.

В соответствии со ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса РФ иск может быть предъявлен в арбитражный суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам (процессуальное соучастие). Процессуальное соучастие допускается, если предметом спора являются общие права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков; права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков имеют одно основание; предметом спора являются однородные права и обязанности.

В силу ч. 3 ст. 44 Арбитражного процессуального кодекса РФ истцами являются организации и граждане, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов.

Из текста заявления Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска в суд первой инстанции о привлечении к участию в деле в качестве соистца Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска не следует, каким образом оспариваемые решение и предписание затрагивают права и законные интересы Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражным судом Сахалинской области не допущено нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Исходя из п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел по заявлению об обжаловании решения или предписания антимонопольного органа, поданному лицом, в отношении которого это решение вынесено (которому предписание выдано), на основании ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ в дело могут вступить в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, иные лица, участвовавшие на основании ст. 42 Закона о защите конкуренции в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

К таким лицам относятся: лица, заявления которых на основании ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела.

Таким образом, возможность вступления в дело предоставлена только третьим лицам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство Отдела капитального строительства администрации г.Южно-Сахалинска о привлечении к участию в деле в качестве соистца Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска, правомерно отказал в его удовлетворении путем вынесения определения.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в рассматриваемой ситуации, Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска реализовало свои права на судебную защиту путем обжалования решения антимонопольного органа от 15.12.2010 по делу N 313/10-к в рамках дела N А59-1577/2011.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом норм процессуального права в связи с непривлечением к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Сахалин-Инжиниринг", с которым был заключен муниципальный контракт, также подлежит отклонению, поскольку заявителем в соответствии с ч.1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказано, что обжалуемый судебный акт может повлиять на права или обязанности указанного юридического лица.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, пришел к выводу о том, что производство по апелляционной жалобе Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска подлежит прекращению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 257, ч.2 ст. 277 Арбитражного процессуального кодекса РФ правом на обжалование в порядке апелляционного производства решения арбитражного суда первой инстанции наделены лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В п. 1 Постановления от 28.05.09 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) Пленум ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что при применении ст.ст. 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражного процессуального кодекса РФ. К иным лицам в силу ч. 3 ст. 16 и ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 установлено, что в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу п. 1 ч. 1 ст. 264 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь п. 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

В апелляционной жалобе Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска указывает, что оспариваемым решением нарушены его права, поскольку именно оно является надлежащим исполнительным органом по размещению муниципального заказа на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно - Сахалинске".

Между тем, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, недостаточно того, чтобы судебное решение затрагивало их предполагаемые права и обязанности в будущем, а необходимо, чтобы такие суждения об их правах и обязанностях были приняты непосредственно в судебном акте.

В данном случае, исходя из текста оспариваемого судебного акта, не усматривается, что суд принял решение о каких-либо правах или обязанностях Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска, а выводы суда порождают у него обязанность на совершение определенных действий.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска по рассмотренному судом первой инстанции требованию не наделен правом апелляционного обжалования состоявшегося судебного акта и на него не распространяется действие ст. 42 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28 мая 2009 года N 36, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах, в соответствии с положениями действующего законодательства, производство по апелляционной жалобе Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска подлежит прекращению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 8 июля 2011 года по делу N А59-312/2011 прекратить.

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 8 июля 2011 года по делу N А59-312/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Г.А. Симонова О.Ю. Еремеева