Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2011 г. N 08АП-5549/11

город Омск

07 сентября 2011 г.

Дело N А70-2991/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" (регистрационный номер 08АП-5549/2011) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 июня 2011 года по делу N А70-2991/2011 (судья Макаров С.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" (ИНН 5408172005) к индивидуальному предпринимателю Дорониной Елене Владимировне (ИНН 720606407332, ОГРН 308720629700027) о взыскании 90 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" - Гришин И.Ю., по доверенности от 11.01.2011, сроком действия один год;

индивидуальный предприниматель Доронина Елена Владимировна - лично по паспорту, ее представитель Доронин О.В., по доверенности N 2/тб от 30.05.2011, сроком действия один год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Мелодия" (далее - ООО "Фирма "Мелодия") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Дорониной Елене Владимировне о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав в размере 90 000 руб. в связи с незаконным использованием музыкальных произведений с текстом: "Ночь", "Любовь (Последний раз)" в исполнении Алены Мираж, "Веснушки" в исполнении группы "Маски", находящихся среди прочих, на контрафактном диске формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03 июня 2011 года по делу N А70-2991/2011 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Фирма "Мелодия" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Как полагает истец, факт реализации ответчиком контрафактной продукции подтверждается товарным чеком от 06.02.2011, компакт-диском формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", видеозаписью покупки указанного диска и признан ответчиком. На видеозаписи покупки виден процесс выбора диска, покупатель, сам контрафактный диск. Прав на использование фонограмм ответчик не имел. Подлинный диск с аудиозаписью произведений, в отношении которых истец имеет исключительные права, в суд первой инстанции не мог быть представлен, поскольку у истца имелось всего два диска и они оба находились в материалах других судебных дел. Копию диска истец суду представлял.

В дополнении к апелляционной жалобе истец также указывает на то, что отзыв ответчика на иск ему представлен не был, а доказательство - договор аренды от 01.01.2011 N 1 до судебного заседания ответчиком не раскрыто. Истец настаивает на том, что Алена Мираж и группа "Маски" являются исполнителями спорных произведений, Денис Фатьянов - автор этих произведений.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Доронина Е.В. указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласна.

Представитель ООО "Фирма "Мелодия" принял участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи.

Представитель ООО "Фирма "Мелодия" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайства о прослушивании фонограммы оригинала диска, пояснил, что диск не мог быть представлен в суде первой инстанции, поскольку находился в материалах другого дела, просил допросить в качестве свидетеля Лосеву И.Г., которая, по утверждению ответчика, с 01.01.2011 взяла в аренду торговое место на территории рынка "Арбат", где ранее размещалась торговая точка ответчика.

Представитель индивидуального предпринимателя Дорониной Е.В. возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайства о просмотре видеозаписи покупки диска и о приобщении к материалам дела доказательств о направлении документов истцу.

В порядке удовлетворения ходатайств сторон в судебном заседании прослушана фонограмма оригинала диска, просмотрена видеозапись покупки диска.

Поскольку на основании части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства, а каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, а представление дополнительных документов истцу, участвующему в заседании посредством видеоконференц-связи, для ознакомления невозможно, в удовлетворении ходатайства ответчика судом апелляционной инстанции отказано.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Между тем, показаниями указанного истцом лица, исходя из заявленных ООО "Фирма "Мелодия" предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с чем в удовлетворении ходатайства истца о вызове свидетеля судом апелляционной инстанции отказано. Тем более, что о вызове Лосевой И.Г. в качестве свидетеля истец в суде первой инстанции не заявлял.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнениями) и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Фатьяновым Денисом Витальевичем (правообладатель) и ООО Фирма "Мелодия" (издательство) заключены договоры, предметом которых является передача исключительных авторских и исключительных смежных прав.

Так, на основании авторского договора от 16.07.2001 N 16.07.2001-А правообладатель передал, а издательство приобрело исключительные авторские права на использование музыкальных произведений с текстом, перечисленные в статье 16 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в том числе право на воспроизведение, право на распространение, право на публичное исполнение и другие права, определенные законом (пункт 1.1 договора).

Приложением N 1 к договору от 16.07.2001 N 16.07.2001-А является перечень музыкальных произведений с текстом, из которого следует, что Фатьянов Д.В. передал истцу исключительные авторские права на произведения, вошедшие в альбом: "Так не будет с другим", "Любовь (Последний раз)", "Сон", "Лети за мной", "Мне надоело так жить", "Точка невозврата", "Ночь", "Я делю тебя с ней", "Забудь меня".

Права переданы издателю для обладания ими на территории всех стран Мира.

Согласно пункту 3.1 договора правообладатель гарантирует, что ему принадлежат все исключительные авторские права на использование музыкальных произведений с текстом и что на момент заключения договора он не связан каким-либо договором или соглашением с третьими лицами.

В соответствии с условиями договора от 16.07.2001 N 16.07.2001-СМ правообладатель передал издательству исключительные смежные права, перечисленные в статьях 37, 38 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в том числе право на воспроизведение фонограмм на любых видах материальных носителей, распространения экземпляров воспроизведенных фонограмм любым способом и другие права (пункт 1.1 договора).

Приложением N 1 к договору от 16.07.2001 N 16.07.2001-СМ является перечень музыкальных произведений с текстом, из которого следует, что Фатьянов Д.В. передал истцу исключительные смежные права на произведения, вошедшие в альбом: "Так не будет с другим", "Любовь (Последний раз)", "Сон", "Лети за мной", "Мне надоело так жить", "Точка невозврата", "Ночь", "Я делю тебя с ней", "Забудь меня".

В соответствии с пунктом 3.1 договора правообладатель гарантирует, что права не переданы третьим лицам.

Сторонами договора подписан акт приема-передачи от 16.07.2001, являющийся приложением N 2 к договору от 16.07.2001 N 16.07.2001-СМ, в котором указано, что Фатьянов Д.В. передал истцу фонограммы с записанными музыкальными произведениями на носителе формата CD-R (2 экземпляра).

По условиям авторского договора от 23.03.2002 N 23.03.2002-А правообладатель передал, а издательство приобрело исключительные авторские права на использование музыкальных произведений с текстом, перечисленные в статье 16 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в том числе право на воспроизведение, право на распространение, право на публичное исполнение и другие права, определенные законом (пункт 1.1 договора).

Приложением N 1 к договору от 23.03.2002 N 23.03.2002-А является перечень музыкальных произведений с текстом, из которого следует, что Фатьянов Д.В. передал истцу исключительные авторские права на произведения, вошедшие в альбом: "Попробуй дотянуться до меня", "Бом-Бим-Бом", "Веснушки", "Замело", "Малышка", "Ты снишься мне".

Права переданы издателю для обладания ими на территории всех стран Мира.

Согласно пункту 3.1 договора Фатьянов Д.В. гарантирует, что ему принадлежат все исключительные авторские права на использование музыкальных произведений с текстом и что на момент заключения договора он не связан каким-либо договором или соглашением с третьими лицами.

Согласно договору от 23.03.2002 N 23.03.2002-СМ правообладатель передал издательству исключительные смежные права, перечисленные в статьях 37, 38 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", в том числе право на воспроизведение фонограмм на любых видах материальных носителей, распространения экземпляров воспроизведенных фонограмм любым способом и другие права (пункт 1.1 договора).

Приложением N 1 к договору от 23.03.2002 N 23.03.2002-СМ является перечень музыкальных произведений с текстом, из которого следует, что Фатьянов Д.В. передал истцу исключительные смежные права на произведения, вошедшие в альбом: "Попробуй дотянуться до меня", "Бом-Бим-Бом", "Веснушки", "Замело", "Малышка", "Ты снишься мне".

В соответствии с пунктом 3.1 договора правообладатель гарантирует, что права не переданы третьим лицам.

По акту приема-передачи от 23.03.2002, являющемуся приложением N 2 к договору от 23.03.2002 N 23.03.2002-СМ, Фатьянов Д.В. передал истцу фонограммы с записанными музыкальными произведениями на носителе формата CD-R (2 экземпляра).

Как указывает истец, 06 февраля 2011 года в торговом отделе по продаже аудио, видео продукции, расположенном на территории рынка "Арбат" по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 9 мкр, стр. 24, представителем ООО "Фирма "Мелодия" был приобретен компакт-диск формата MP 3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", на котором находятся музыкальные произведения под номером 055 - "Ночь", под номером 099 - "Любовь (Последний раз)" в исполнении Алены Мираж и произведение под номером 069 - "Веснушки" в исполнении группы "Маски".

Ссылаясь на то, что ответчик, реализуя указанный компакт-диск с этими произведениями, нарушил принадлежащие ООО "Фирма "Мелодия" исключительные авторские и исключительные смежные права, истец обратился в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 29), часть четвертая ГК РФ о правах на результаты интеллектуальной деятельности введена в действие с 01.01.2008.

В силу статьи 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" она применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до 01.01.2008, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после 31.12.2007.

Согласно абзацам 3, 4 статьи 5 этого же Федерального закона права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой ГК РФ, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой ГК РФ. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

На момент заключения между ООО "Фирма "Мелодия" и Фатьяновым Д.В. как автором перечисленных выше договоров действовал Закон Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах".

Статья 7 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" содержит перечень объектов авторского права, который не является исчерпывающим.

Аналогичные нормы права содержатся в четвертой части ГК РФ, на которые сослался суд первой инстанции при рассмотрении спора.

Так, согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

На основании пункта 1 статьи 16 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Согласно пункту 1 статьи 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18 - 26 настоящего Закона.

Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение (статья 1270 ГК РФ).

На основании положений статьи 1 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" и в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Пунктом 1 статьи 38 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы.

Исключительное право на использование фонограммы согласно пункту 2 указанной статьи, в числе прочего, означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия: воспроизводить фонограмму; переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму; распространять экземпляры фонограммы, то есть продавать, сдавать их в прокат и так далее.

Статьей 1324 ГК РФ установлено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

Согласно пункту 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 29 распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Как следует из положений статей 1252, 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В обоснование иска истец указал, что ему принадлежат исключительные авторские и смежные права на музыкальные произведение с текстом "Любовь (Последний раз)", "Ночь" (договоры от 16.07.2001 N 16.07.2001-А и N 16.07.2001-СМ) и "Веснушки" (договоры от 23.03.2002 N 23.03.2002-А и N 23.03.2002-СМ).

Согласно статье 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" автором является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Аналогичная норма содержится в статье 1257 ГК РФ, в силу которой автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат исключительное право на произведение, право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Такие же права принадлежали автору на основании статей 15 - 16 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

Статьи 30 - 31 этого же Закона РФ, действовавшие на момент заключения авторских договоров от 16.07.2001 N 16.07.2001-А, от 23.03.2002 N 23.03.2002-А, допускали передачу автором исключительных прав на произведение иным лицам.

По утверждению ответчика, такой автор как Фатьянов Д.В. не существует, его произведения никому не известны, нигде и никогда не были обнародованы, в свободной продаже лицензионные диски не распространяются, по телевидению не транслируются, в свободном доступе в сети Интернет отсутствуют.

Из этого представитель индивидуального предпринимателя Дорониной Е.В. делает вывод, что приобретенный истцом диск с записями песен названного автора не мог быть контрафактным, так как права автора не были закреплены и защищены надлежащим образом.

В подтверждение действительности авторского права, в защиту которого обратился истец, ООО "Фирма "Мелодия" ссылается на свидетельство об обладании исключительными авторскими правами и исключительными смежными правами на музыкальные произведения, выданное НП КУИП "Агентство АСП" 26.02.2002 N 0023-звук и N 0024-звук.

Однако то обстоятельство, что исключительные права истца на произведения Фатьянова Д.В. зарегистрированы НП КУИП "Агентство АСП", достаточным основанием для выводов о существовании этих прав не является. Подобная регистрация не тождественна регистрационным действиям или лицензированию, осуществляемым от имени государства. Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных пунктом 2 статьи 2 настоящего Федерального закона (пункт 1 статьи 8 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"). То есть, для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

С целью идентификации фонограмм, имеющихся на проданном диске с фонограммами исполнителя Алены Мираж, суд первой инстанции в определении от 04 мая 2011 года указывал истцу на необходимость представить в дело оригинальный диск песен Дениса Фатьянова в исполнении Алены Мираж, копия обложки и лицевой стороны которого, представлена в дело (т. 1 л.д. 39-40) и на которых указано 9 произведений.

Диск формата CD-R представлен в материалы дела.

Оценив представленное в материалы дела доказательство, суд первой инстанции пришел к выводу, что данный диск значительно отличается от копий обложки и лицевой стороны диска, имеющегося в материалах дела, и на котором записаны три фонограммы без указания их названий и с атрибутами даты создания файлов - 1995 год.

Оригинальный диск песен Дениса Фатьянова в исполнении Алены Мираж, копия обложки и лицевой стороны которого представлена в дело (т. 1 л.д. 39-40), и на котором указано 9 произведений, представлен только суду апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции определил приобщить к материалам дела данное доказательство, поскольку в качестве невозможности представления данного доказательства в суд первой инстанции истец сослался на нахождение оригинала компакт-диска в материалах иных гражданских дел.

Представленный ООО "Фирма "Мелодия" оригинальный диск судом апелляционной инстанции осмотрен и прослушан. Оценив представленное в материалы дела доказательство, суд апелляционной инстанции установил, что на его упаковке отсутствуют марка правообладателя и сиди-код "IFPI", полиграфическая упаковка представляет собой белую бумагу, на которой при помощи принтера распечатано наименование исполнителя и наименование российского правообладателя, а на оборотной стороне упаковки указан список песен в исполнении Алены Мираж.

Ни лицензионный, ни авторский диск песен Дениса Фатьянова в исполнении группы "Маски" в материалы дела не представлен.

В подтверждение факта распространения ответчиком указанных произведений ООО "Фирма "Мелодия" представлен товарный чек от 06.02.2011 на сумму 100 руб., компакт-диск формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", видеозапись покупки указанного диска.

По мнению истца, указанных доказательств достаточно для того, чтобы считать нарушение ответчиком исключительных авторских и смежных прав на распространение музыкальных произведений с текстами: "Ночь", "Любовь (Последний раз)" в исполнении Алены Мираж и "Веснушки" в исполнении группы "Маски", установленным.

Видеозапись покупки компакт-диск формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", зафиксированная на видеоносителе формата DVD-R, просмотрена в судебном заседании судов первой и апелляционной инстанции в присутствии представителей сторон.

Видеозапись покупки отображает торговый пункт, расположенный на территории рынка "Арбат" по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 9 мкр, стр. 24, процесс выбора приобретаемого компакт-диска формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", процесс его оплаты и выдачи товарного чека.

Из пояснений представителей ответчика в заседании суда апелляционной инстанции следует, что предпринимательская деятельность на момент данной покупки индивидуальным предпринимателем Дорониной Е.В. на данном торговом месте не велась, новый арендатор в рассматриваемый период по устной договоренности использовал ее торговые чеки. Продавец, силами которого была осуществлена продажа, работает в соседнем отделе.

Ознакомившись с видеозаписью покупки компакт-диска, суд апелляционной инстанции установил, что на момент начала видеосъемки на торговом месте продавец отсутствовал, его личность не удостоверена. После совершения покупки процесс выдачи товарного чека и проставления на нем оттиска штампа "ИП Доронина Е.В., ИНН 720606407332, ОГРН 308720629700027" не зафиксирован.

В судебном заседании суда первой инстанции был осмотрен и прослушан представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", на котором, действительно, имеются записи музыкальных произведений под номером 055 - "Ночь", под номером 099 - "Любовь (Последний раз)", под номером 069 - "Веснушки". При этом на тыльной стороне упаковки диска имеется указание на то, что исполнителем произведений 055, 099 является Алена Мираж, произведения 069 - группа "Маски".

Суд апелляционной инстанции, в свою очередь, осмотрев и прослушав представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", установил, что на этом компакт-диске датой изменения музыкальных произведений под номерами 055, 099 является 01.01.2006 03 час.00 мин., под номером 069 - 15.12.2003 20 час. 29 мин., в то время как датой изменения остальных музыкальных произведений, записанных на указанный компакт-диск, являются 20.10.2008, 22.10.2008, 12.11.2008, 23.11.2008.

Относительно представленной в дело видеозаписи приобретения диска (период с 1 минут 25 секунд - 2 минуты 20 секунда), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и полагает, что указанная видеозапись не дает возможности сделать вывод о том, что оборотная сторона (на которой указан список фонограмм) проданного диска соответствует оборотной стороне представленного в материалы дела диска, о приобретении которого утверждается истцом. Список имеющихся на диске песен не виден, не читаем, соответственно установить, что в списке под N N 055, 069, 099 значатся спорные записи песен в исполнении Алены Мираж и группы "Маски", нельзя.

Также из указанной видеозаписи не усматривается, что после приобретения компакт-диска покупатель надлежащим образом упаковал и опечатал данное вещественное доказательство с составлением описи содержимого на упаковке либо предпринял иные меры, направленные на исключение возможности замены приобретенного компакт-диска. При этом довод подателя жалобы о представлении в суд первой инстанции вещественного доказательства в фабричной упаковке не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку зафиксированная на видеозаписи упаковка представляет собой прозрачную целлофановую обертку, не содержащую индивидуальных идентификационных признаков либо иных средств защиты содержимого.

Из видеозаписи покупки диска невозможно сделать вывод о том, что находящийся в футляре представленный в дело диск идентичен проданному.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции лишены возможности с полной достоверностью сделать вывод о тождественности фонограмм, имеющихся на приобретенном истцом диске с теми произведениями, которые указаны в приложении N 1 к договорам от 16.07.2001 N 16.07.2001-А, N 16.07.2001-СМ и в приложении N 1 к договорам от 23.03.2002 N 23.03.2002-А, N 23.03.2002-СМ.

Как верно отметил суд первой инстанции, само по себе совпадение названий песен, имеющихся на диске "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50", с указанными в приложении N 1 к названным договорам, не свидетельствует о том, что распространялись именно они, поскольку текст песен: "Ночь", "Любовь (Последний раз)", "Веснушки" в приложениях к договорам не изложен.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции, что представленный истцом товарный чек от 06 февраля 2001 года (т. 1 л.д. 12), достаточным доказательством в подтверждение факта распространения компакт-диск формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50" не является.

В товарном чеке указано наименование товара: CD-R Поп тусовка "Зимняя муз", количество - 1 шт., цена - 100 руб., чек заверен прямоугольным штампом "ИП Доронина Е.В., ИНН 720606407332, ОГРН 308720629700027".

Схожесть наименования диска, указанного в товарном чеке и наименование диска представленного истцом, об их идентичности не свидетельствует и, как следствие, не подтверждает, что по товарному чеку от 06.02.2011 передан именно спорный диск.

Товарный чек не содержит расшифровки подписи продавца, выдавшего данный диск. Кассовый чек отсутствует. А учиненный на чеке штамп печатью ответчика не является и не может подтвердить выдачу чека именно ответчиком, тем более, что, как указывалось выше, сам процесс выдачи чека на видеозаписи не зафиксирован.

Таким образом, достоверно установить, что по товарному чеку от 06.02.2011 передан именно представленный в материалы настоящего дела компакт-диск формата МР3 "ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50" и чек выдан именно ответчиком, невозможно.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности использования ответчиком торгового места N 9 на территории рынка "Арбат" по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 9 мкр, стр. 24.

Однако в условиях, когда факт распространения контрафактного диска не установлен, решение вопроса о принадлежности торгового места N 9 на территории рынка "Арбат" по состоянию на 06.02.2011 выходит за пределы доказывания по настоящему делу, а соответствующие доводы сторон оценке не подлежат.

Представленные истцом доказательства не могут свидетельствовать о факте реализации в торговой точке контрафактного МР3-диска с аудио произведениями, об исключительных правах на которые заявляет истец. Факт нарушения ответчиком исключительных авторских и смежных прав истца путем распространения контрафактного диска не доказан.

В отсутствие реализации правообладателем авторских и смежных прав в виде распространения спорных фонограмм музыкальных произведений каким-либо способом, отсутствует и возможность ответчика незаконно использовать означенные права.

С учетом изложенного в удовлетворении исковых требований ООО "Фирма "Мелодия" суд первой инстанции отказал обоснованно.

Доводы ООО "Фирма "Мелодия", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Непредставление истцу отзыва на иск, равно как и тот факт, что доказательство - договор аренды от 01.01.2011 N 1 до судебного заседания ответчиком не раскрыто, не свидетельствуют о наличии в суде первой инстанции процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ). К принятию неправильного решения указанное обстоятельство не привело. Соответствующим возражениям истца на доводы ответчика дана оценка судом апелляционной инстанции.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Фирма "Мелодия" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 июня 2011 года по делу N А70-2991/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова